Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/558 E.  ,  2021/1149 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/558
Karar No:2021/1149

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Su ve Atık Su Teknolojileri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “Atıksu Sisteminin İşletilmesi İşi” ihalesinin iptal edilmesine yönelik karara karşı dava dışı … Arıtma Sistemleri A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nca (Kurul), ihalenin iptali kararının iptal edilmesine ilişkin 21/02/2011 tarih ve 2011/UH.III-757 sayılı karar ile bu karar sonucu anılan işin … Arıtma Sistemleri A.Ş.’e ihale edilmesine ilişkin Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’nün 09/03/2011 tarih ve 736 sayılı kararının …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ve davacı şirketin, söz konusu ihalenin iptal edilmesi üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 21/02/2011 tarih ve 2011/UH.III-758 sayılı Kurul kararının …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle iptaline hükmedilen işlemin sebebiyle mahrum kaldığını ileri sürdüğü 1.371.320,29-TL kârın elde edilememesi sebebiyle oluştuğu iddia edilen fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla 500.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 600.000,00-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulu kararları ve bu kararların yargı kararıyla iptal edilmesine rağmen davacının söz konusu ihale kapsamında yerine getireceği işin başka bir şirket tarafından yapıldığından bahisle yoksun kalınan kazanç bedelinin tazmininin talep edildiği, idare hukukuna hakim ilkelerden olan idarenin mali sorumluluğunun koşullarından birisi olan zararın, gerçekleşmiş, kesin ve belirli bir zarar niteliğinde olması gerektiği, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğmuş olması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların idare tarafından tazminine karar verilemeyeceği ilkeleri uyarınca olayda bu şartların gerçekleşmediği açık olduğundan davacı şirketin yoksun kaldığı kâr miktarı olarak belirtilen 500.000,00-TL maddi zararın tazminine hukuken olanak bulunmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun kararlarının davacı şirketin itibarının zedelendiği iddiasının soyut ve gerçeği yansıtmaması nedenleriyle manevi tazminat hükmedilmesini gerektiren koşulların oluşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davacının tazminat istemlerinin reddine reddeden maddi manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine vekâlet ücreti hükmedilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ağır hizmet kusurunun delilleriyle ispat edildiği, ihalenin iptali ile zararın meydana geldiği, gelir kaybının malvarlığında bir azalma olduğu konusunda verilmiş yargı kararlarının bulunduğu, bilirkişi incelemesi ile zararın tespit edilebileceği, manevi tazminat isteminin reddedilmesinin hukuka aykırı ve dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarenin iradesi ve ihalenin sonucu üzerinde etkisi olmayan Kurul kararı nedeniyle Kamu İhale Kurumu’nun tazminat sorumluluğundan söz edilemeyeceği, söz konusu Kurul kararına karşı dava açılmadığı, tesis edilen işlemlerde kasıt ve hizmet kusuru bulunmadığı gibi kusursuz sorumluluk ilkesi çerçevesinde tazmini gerektirir bir durumun bulunmadığı, davacının kesin ve belirlenen bir zararının da söz konusu olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
1- Mahkeme kararının, ….-TL maddi tazminat, …-TL manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
2- Mahkeme kararının, reddedilen maddi ve manevi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının incelenmesi;
Davacı tarafından …-TL maddi, …-TL manevi olmak üzere toplam …-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan reddedilen maddi tazminat yönünden …-TL, manevi tazminat için ise …TL vekâlet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
28/12/2013 tarih ve 28865 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında “Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.” kuralına yer verilmiş; anılan tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde, İdare Mahkemelerinde görülen davalarda duruşmalı işler için 1.500,00-TL maktu olarak vekâlet ücreti tespit edilmiştir.
Bu itibarla; İdare Mahkemesince, tamamı reddedilen manevi tazminat istemi yönünden davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Reddedilen maddi tazminat nedeniyle nisbî vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönden ise Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelen, mahkemeye erişim hakkının da bu çerçevede değerlendirilmesi gereklidir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmasının davacıyı dava açtığı konumdan daha da geriye götüren durumlarda mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin uyuşmazlıkları makul sürede çözebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlâl edildiği söylenemez. Dolayısıyla, davayı kaybetmesi hâlinde davacıya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir.
Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 tarihli, Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4’ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli niteliğinde değerlendirmiştir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 10. maddesinde, manevi tazminat davalarının kısmen veya tamamen reddedilmesi durumlarında, vekâlet ücretine ne şekilde hükmolunacağının açıkça düzenlendiği, buna karşın maddi tazminat taleplerinin kısmen veya tamamen reddedilmesi durumuyla ilgili olarak özel bir düzenlemeye yer verilmediği; bununla birlikte, dava konusunun para olması nedeniyle nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilir ise de olayın, mahkemeye erişim hakkı ve yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararı ışığında değerlendirilmesinden, davacının, hak ettiği tazminat tutarının neredeyse tamamını vekâlet ücreti olarak idareye ödemesi sonucuna yol açacak olan söz konusu Tarife hükümlerinin ihmal edilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi ve manevi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne,
2. …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA esasta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla,
4. Temyize konu Mahkeme kararının davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA oybirliğiyle,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/03/2021 tarihinde kısmen oybirliği kısmen gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava; Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “Atıksu Sisteminin İşletilmesi İşi” ihalesinin iptal edilmesine yönelik karara karşı … Arıtma Sistemleri A.Ş.’nce yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nca, ihalenin iptali kararının iptal edilmesine ilişkin 21/02/2011 tarih ve 2011/UH.III-757 sayılı karar ile bu karar sonucu anılan işin … Arıtma Sistemleri A.Ş.’ye ihale edilmesine ilişkin Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’nün …tarih ve …sayılı kararının …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ve davacı şirketin, söz konusu ihalenin iptal edilmesi üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 21/02/2011 tarih ve 2011/UH.III-758 sayılı kararının …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile iptal edildiği belirtilerek, davalı idare tarafından verilen yanlış karar sebebiyle başka bir şirket ile sözleşme imzalanmasından dolayı söz konusu ihale kapsamında elde edeceği 1.371.320,29-TL kârın elde edilememesi sebebiyle oluştuğu iddia edilen şimdilik 500.000-TL maddi, 100.000-TL manevi olmak üzere toplam 600.000-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle Kamu İhale Kurumu’na karşı açılmıştır.
Temyize konu mahkeme kararının, Kamu İhale Kurumu’na yönelik tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının onanması kararına gerekçe yönünden katılmıyorum. Şöyle ki;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki ihale işlemlerine ilişkin olarak, ilgili idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, ilgili idarenin de Kamu İhale Kurumu kararına uygun işlem tesis etmesi zorunludur.
4734 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu sistemde, ihale sürecinde ihaleyi yapan idare dışında, ihale işlemini iptal etme veya düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunan Kamu İhale Kurumu da yer almaktadır. Bu sebeple ihale işlemlerinin idari yargı mercilerince iptal edilmesi nedeniyle açılan tam yargı davalarında talep edilen zarardan ihaleyi yapan idarenin mi?, Kamu İhale Kurumu’nun mu?, yoksa her ikisinin birlikte mi? sorumlu olacağı hususunun çözümlenmesi önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca ihaleyi yapan yani zararı doğuran nihai işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabiidir. Ancak ihale işlemlerini denetlemekle görevli bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu ise her hâlükârda sorumlu kabul edilmemeli, idari yargı merciince iptal edilen işlemde ağır kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
İdare hukukunda kusur sorumluluğu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki tür sorumluluk kabul edilmektedir. İdare hukukunda asıl olan kusur sorumluluğu olmakla beraber bazı durumlarda idarenin kusuru olmamasına rağmen kusursuz sorumluluk kabul edilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilkeleri ve esasları da yargı kararları ile şekillenmiştir. Kusursuz sorumluluk yargı içtihatları ve öğretide genel kabul gördüğü üzere hasar veya risk yahut muhatara ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay değerlendirildiğinde Kamu İhale Kurumu’nun kusursuz sorumluluğuna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır.
İdare hukukunda hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedeni sayılmakta olup, hem yargı içtihatları hem de öğretide hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi durumlarında hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir.
Kamu İhale Kurumu’nun da dâhil olduğu bağımsız idari otoriteler; “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır.
Bağımsız idari otoriteler uyuşmazlık çözme işlevleri dikkate alınarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce yargısal bir işlev yerine getirdikleri takdirde Sözleşme’nin 6’ncı maddesi anlamında mahkeme olarak kabul edilmektedir. Türk öğretisinde de bağımsız idari otoritelerin kararlarının geniş anlamda yargısal olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin görüşler bulunmaktadır.
Bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu’nun en önemli özelliği kendi görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmasıdır. Bu nedenle Kamu İhale Kurumu’nun uyuşmazlık çözen kararları nedeniyle sorumluluğunun normal bir idari işlemden kaynaklanan sorumluluk gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. İhale işlemlerinin tarafları ihaleyi yapan idare ile ihaledeki istekliler olup, Kamu İhale Kurumu ise uyuşmazlık çözmekle görevli harici bir makam konumundadır. Kamu İhale Kurumu’nun ihale uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olması ve bu kapsamda verdiği kararların yargı mercilerince de iptal edilmeme garantisi olamayacağına göre, uyuşmazlık çözen kararın yargı kararıyla iptal edilmiş olması doğrudan kusur sorumluluğunu doğurmamalıdır.
Kamu İhale Kurumu’nun hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup; kayırma, taraf tutma, taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir karar verilmiş olması, sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması, mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak karar verilmiş olması gibi ağır kusur hâllerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek Kurum’un sorumluluğuna gidilmelidir.
Her ne kadar dava konusu olaydaki Kamu İhale Kurulu kararı idare mahkemesince iptal edilmiş olsa da bu kararın tesisinde ağır kusurun varlığı söz konusu olmadığından bu karar nedeniyle Kamu İhale Kurumu tazminattan sorumlu tutulmamalıdır.
Ayrıca, ihaleyi yapan idare oluşan zararın tazmininden sorumlu tutulduğu için, zarara uğrayanın hakkı korunmuş olmaktadır. Aynı zarardan dolayı Kamu İhale Kurumu’nun da sorumlu tutulmamış olması zarar görenin hak kaybına uğraması ve Anayasa’nın 125. maddesi hükmünün ihlâl edilmesi sonucunu doğurmayacaktır.
Bu nedenlerle, tazminat isteminin reddine dair temyize konu İdare Mahkemesi kararının yukarıda anılan gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle karara kısmen gerekçe yönünden katılmıyorum.