Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2016/13202 E.  ,  2021/1753 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/13202
Karar No : 2021/1753

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Petrol Ticaret Limited Şirketi
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem:Davacı adına, 2011 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi suretiyle vergi inceleme raporuna istinaden 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 4. maddesinin 3. fıkrası kapsamında belgesiz mal bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle söz konusu malların tespit tarihindeki emsal bedeli dikkate alınarak 2015 yılının Mart ayının (1.) dönemi için re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında ilgili dönem hesaplarının incelenmesi suretiyle yapılan kaydi envanter sonucunda, mevcut tank kapasitesine göre dönem başında ve dönem sonunda stokta bulunması fiilen mümkün olmayan miktarda akaryakıt ürünü olduğunun tespit edildiği, ibraz edebileceği başka alış faturası olmadığını beyan eden davacı şirketin mevcut tank kapasiteleri tamamen dolu kabul edilmek, fire ve genleşme oranları uygulanmak suretiyle dönem sonu stoklarda bulunması fiilen mümkün olmayan 100.604,07 lt benzin ile 12.965,23 lt LPG için yapılan cezalı tarhiyatta inceleme elemanınca izlenen yöntem ve usuller 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 134. maddesine uygun olup, davacının defter ve belgeleri üzerinden yapılan inceleme sonucunda tarhiyat nedeninin somut olarak ortaya konulmuş olduğu; tekerrüre esas alınan cezanın 2014 yılında kesildiği ve kesinleştiği görüldüğünden olayda tekerrür uygulanması için gerekli yasal koşulların da oluştuğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Muhasebe kayıtlarının düzgün tutulmadığı, motorinde oluşan alış noksanının, benzin ve LPG’de oluşan satış fazlasını karşıladığı, vergi inceleme elemanı tarafından tahmini değerler üzerinden hesaplama yapıldığı, tank kapasitelerine ilişkin olarak inceleme dönemindeki değerlerin esas alınmadığı, vergi ziyaı cezasının yanlış hesaplandığı, akaryakıt alımına ilişkin süreç yetkili kurumlarca sıkıca denetlendiğinden belgesiz alış ve satış yapmalarının mümkün bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın davaya konu işlemin vergi aslı ve bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ise, 2014 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası 2011 yılında gerçekleşen belgesiz mal bulundurma eylemi nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezası yönünden tekerrüre esas alınamayacağından bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararının, özel tüketim vergisi ile bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik olarak temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Mahkeme kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulamak suretiyle artırılan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
213 sayılı Kanun’un 339. maddesine göre; tekerrür sebebiyle cezanın artırımlı uygulanabilmesi için tekerrür hükümleri uygulanacak sonraki eylemin, daha önce işlenmiş bir fiil için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yılın başından sonraki tarihte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Bu durumda, 2014 yılında kesilerek kesinleştiği anlaşılan cezanın 2011 yılında gerçekleşen belgesiz mal bulundurma fiili nedeniyle kesilen ceza bakımından tekerrüre esas alınması mümkün olmadığından, mahkeme kararının vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulüne,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; vergi aslı ve bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
4. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL’den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
7. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.