Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/473 E.  ,  2021/1011 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/473
Karar No:2021/1011

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Kurumsal Hizmetler İnşaat Otomotiv
Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Banliyo Taşımacılığı Sistemi Ticaret A.Ş.’ce 19/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzban A.Ş. 3 Yıllık Toplam 198 Kişilik Malzeme Dâhil Temizlik Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen Kamu İhale Kurulu (Kurul)’nun 14/10/2020 tarih ve 2020/UH.II-1653 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 28/08/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile, dava konusu ihalenin … Sosyal ve Destek Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi (…) üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak … Petrol İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi (… ) – … Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (…) İş Ortaklığı’nın belirlendiği, davacı şirket tarafından, birtakım iddialarla ihaleyi gerçekleştiren idareye 10/09/2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun ihaleyi gerçekleştirilen idare tarafından 11/09/2020 tarihinde reddedildiği, davacı tarafından 21/09/2020 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürdüğü 1, 3 ve 4 numaralı iddialarının yerinde görülmediği, 2 numaralı iddiaya ilişkin yapılan incelemede ise, tespit edilen hususların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğunun değerlendirildiği, sonuç olarak
dava konusu Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar alınması üzerine bakılan davanın açıldığı;
1) Davacının itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki 1. iddiasının incelenmesinden; Uyuşmazlıkta, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, “fiyat analizi” tablosunda, işçilik maliyeti toplamına 33.267.078,00-TL fiyat verildiği, söz konusu tutarın bahse konu ihalede sözleşme giderleri ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti 33.266.640,06-TL’yi karşıladığı, sarf malzeme gideri olarak 322.346,88-TL (8.954,08 TL x36 ay), firma kârı ve öngörülemeyen gider kalemleri için 10.509,12-TL fiyat verildiği, toplam 33.599.934,00-TL tutarın ihaleye sunulan teklif bedeli ile uyumlu olduğu, anılan istekli tarafından ihale konusu işte kullanılacak sarf malzemeleri için her bir gider kaleminin Teknik Şartname’de yazıldığı şekilde ayrı ayrı gösterildiği;
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde, işçilik maliyeti toplamına 33.266.640,06-TL fiyat verildiği, söz konusu tutarın bahse konu ihalede sözleşme giderleri ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti olan 33.266.640,06-TL’ye eşit olduğu, anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte kullanılacak temizlik ekipmanlarını da içeren malzemeler için her bir gider kaleminin Teknik Şartname’de yazıldığı şekilde ayrı ayrı gösterildiği;
Davacı şirket tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin tekliflerinin aşırı düşük olduğu, asgari işçilik maliyeti (33.266.640,06-TL) haricindeki tutar dikkate alındığında ihale konusu işte kullanılması öngörülen malzeme ve ekipman giderleri için belirlenen maliyetin piyasa koşullarına uygun olmadığı ileri sürülmüş ise de, iddialarının somut bilgi ve belgelerle desteklenmediği, Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtildiği üzere, hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle değerlendirme yapılarak aşırı düşük tekliflerin reddedilmeyeceğinin açık olduğu;
Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin fiyat tekliflerinin faaliyet konuları temizlik olan tedarikçilerden almalarının mümkün olmadığı, tedarikçi firmaların faaliyet alanlarının ve tedarikçilerin SMMM sözleşmelerinin teyidinin yapılması ve fiyat tekliflerinin eki Ek-O.5. ve Ek-O.6 tutanaklarının istenilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, teklif veren firmalara ilişkin olarak Türk Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde, firmaların tekliflere konu alanlarda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1. maddesi gereğince üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri üzerindeki beyanın doğruluğundan sorumlu olan serbest muhasebeci mali müşavirleri (meslek mensubunca) tarafından onaylanan fiyat tekliflerinin Tebliğ’de belirtilen ibareye yer verilerek imzalandığı ve kaşelendiği, bu durum firmaların teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu, öte yandan, en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından Ek-O.6 tutanağının teklif ekinde sunulduğu, ihale üzerinde kalan istekli tarafından satış tutarı tespit tutanağının sunulmadığı, ihaleyi yapan idare tarafından ve davalı idarece de istenilmediği, Tebliğ’in 79. maddesine göre, maliyet ve satış tutarı tespit tutanaklarının sunulmasının zorunlu olmadığı, ancak ihaleyi yapan idarenin veya Kamu İhale Kurumu’nun gerekli görmesi hâlinde söz konusu tutanakları isteyebileceği, anılan Tebliğ’de hangi durumlarda söz konusu tutanakların isteneceğine ilişkin bir açıklama bulunmamakla birlikte alınan fiyat teklifinin gerçeği yansıtmadığı konusunda ciddi ve somut bir iddia veya tespit söz konusu ise tutanakların getirtilerek incelenmesi gerektiği, bunun her durum için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, uyuşmazlığa konu olayda şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri ile dava dilekçesi bu kapsamda incelendiğinde, davacı tarafından söz konusu tutanakların idare veya Kurum tarafından istenilmesini gerekli kılan somut bir olaydan bahsedilmediği gibi bu konuda bir bilgi veya belgede sunulmadığından, maliyet tespit tutanakları ve satış tutarı tespit tutanaklarının meslek mensubundan istenilmesine gerek bulunmadığı;
Davacı şirket tarafından, teklif alınan malzemelerin Teknik Şartname’de detayları verilen TSE, ISO vb. standartlarda olmasının ve kullanılacak malzemelerin kimyasallarının sağlık açısından uygun olmasının mümkün olmadığı açık olduğundan fiyat tekliflerinin ihale konusu işe ilişkin alınıp alınmadığının ve Teknik Şartname’ye atıfta bulunup uygun özellikte malzemenin verilmesinin kabul ve taahhüt edilip edilmediğinin detaylı araştırılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin fiyat teklifi kapsamında sundukları proforma faturalarda kullanılacak sarf malzemeleri için her bir gider kaleminin Teknik Şartname’de yazıldığı şekilde ayrı ayrı gösterildiği, malzemelerin davaya konu ihale için alındıkları anlaşıldığı, davacının, malzemelerin TSE ve ISO standartlarına, sağlığa uygun olmadığına ilişkin somut bir bilgi, belgeye dayanmayan iddiaları, idarece sözleşmenin uygulanması aşamasında, muayene ve kontrol sürecinde malzemelerinin niteliğine ve standartlarına ilişkin olarak gerekli denetimin yapılabileceği dikkate alınarak geçerli görülmediği;
Davacı şirket tarafından, Teknik Şartname’nin 10. maddesinde düzenlenen hizmetin ifasında kullanılacak temizlik ekipmanları için teklif cetvelinde maliyet kalemi açılmadığı, firmalarınca teklif fiyatın bu ekipman maliyetlerinin temizlik sarf malzemeleri maliyet kalemine ilave edilmek suretiyle oluşturulduğu, temizlik ekipmanlarına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılıp yapılmadığı, aşırı düşük teklif sunan isteklilerin bu gider kalemlerini açıklamalarında belgelendirip belgelendirmediği konusunun tespit edilmesi gerektiği, eğer ekipmanlara ilişkin maliyet sunulmamış ve açıklama verilmemiş ise eşitlik ilkesinin sağlanamadığı sonucunun ortaya çıkacağı ileri sürülmüş ise de, ihaleyi yapan idare tarafından temizlik ekipmanlarının önemli teklif bileşeni olarak belirlenmediği gözetildiğinde aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında temizlik ekipmanlarının tevsik edilmesinin zorunlu olmadığı, dolayısıyla açıklanması gerekli olmayan ekipman giderine yönelik söz konusu iddianın geçerli olmadığının görüldüğü;
Davacı tarafından, fiyat tekliflerinin birimlerinin kontrol edilmesi gerektiği, hizmetin ifasında kullanılacak Teknik Şartname’de ayrıntıları ve miktarları verilen çöp poşeti, tuvalet kâğıdı, havlu kâğıt vb. sarf malzemelerde adet, koli, paket vb. birimlerin yanlış fiyatlandırıldığı ve bu birimlerin aritmetik kontrolünün yapılması gerektiği ileri sürülmüşse de, temizlik sarf malzemelerinin birim fiyatlarının meslek mensupları tarafından kontrol edilerek Tebliğ’in 79.2.2.1. maddesinde belirtilen ibare yazılmak suretiyle kaşelenip imzalandığı, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı gözetildiğinde davacı tarafından somut bir bilgi belgeye yer verilmeden yanlış fiyatlandırma yapıldığı yönündeki iddiasına itibar edilmediği, diğer taraftan hesaplamada aritmetik bir hata da bulunmadığının görüldüğü;
Sonuç olarak, davacının bu madde kapsamında ileri sürdüğü iddiaların yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
2) Davacının itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki 2. iddiasının incelenmesinden; Davacı tarafından, istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin bina ve kapalı alan temizlik hizmetleri olacak şekilde değerlendirilmesi ve gerekli ayrıştırmaların yapılması, iş deneyim belgelerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş bitirme belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek-1. maddesi uyarınca sorgulamalarının yapılması gerektiği ileri sürülmüş olup, dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, ihale üzerinde bırakılan … şirketi tarafından İstanbul Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü’ne yapılmış “Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı, 2014/57517” işinden alınmış yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgenin “Tanımı” başlıklı kısmında “Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı” ibaresine yer verildiği, söz konusu belgenin benzer işe uygun olduğu, istenilen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından pilot ortak … şirketine ilişkin olarak Bitlis Kamu Hastane Birliği’ne yapılmış “Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 36 Aylık Genel Temizlik Hizmet Alımı” işinden alınmış yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin benzer işe uygun olduğu, istenilen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı, anılan istekli tarafından özel ortak … şirketine ilişkin olarak Akdeniz Üniversitesi’ne yapılmış “240 Kişi ile 12 Ay Süreli Genel Temizlik (Malzemesiz) ve Kat Destek Hizmetleri, Sekretarya ve Büro Destek Hizmetleri, Park-Bahçe Temizliği (Bahçıvan) Hizmetleri ve Teknik Destek 2016/380258” işinden alınmış yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu;
Kurul tarafından söz konusu yüklenici iş bitirme belgelerinin EKAP kayıtlarının olduğu tespit edilmiş olup, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığının özel ortağı … şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kapsamında, ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan, temizlik işleri haricinde hizmetlerinde yer aldığı, dolayısıyla ihale konusu iş ve benzer işe uygun olmayan işlerin bahse konu belge tutarından ayrıştırılması gerektiği, bu çerçevede ihaleyi yapan idare tarafından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idare ile yazışma yapılması ve iş deneyim belge tutarından ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olmayan işlere ilişkin tutarın çıkarılması suretiyle bahse konu isteklinin iş deneyim tutarının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiğinin görüldüğü;
Davacı şirket tarafından dava dilekçesinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi özel ortak … Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin iş deneyim belgesinin ihale konusu işe uygun olmadığının Kurul tarafından tespit edilmiş olması karşısında ihalenin iptali yönünde karar verilmesi gerekirken düzeltici işlem belirlenmesi yönünde alınan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, Kurul tarafından tespiti yapılan hususla ilgili olarak ihaleyi yapan idare tarafından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idare ile yazışma yapılması ve iş deneyim belge tutarından ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olmayan işlere ilişkin tutarın çıkarılması suretiyle bahse konu isteklinin iş deneyim tutarının belirleneceği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinde yer verilen “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlardan” olduğu anlaşıldığından davacının iddiasına itibar edilmediği;
3) Davacının itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki 3. iddiasının incelenmesinden; Davacı tarafından, çoğu isteklinin kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranını 0,50’den küçük gösterebilmek amacıyla kısa vadede olması gereken banka borçlarını bilançosunda göstermediği, bu şekilde sağlanan yeterlik kriterinin istekliler arasındaki fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı, bu durumun Kurum tarafından Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası kayıtlarından tespit edilmesinin mümkün olduğu dolayısıyla gerekli incelemenin yapılmasının mevzuat gereği olduğunun ileri sürüldüğü, Kurul tarafından, ihale üzerinde bırakılan … şirketi tarafından sunulan 2019 yılı bilançosu incelenerek, kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının 0,00 (