Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/378 E.  ,  2021/1003 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/378
Karar No:2021/1003

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
1- …Asfalt Maden İnşaat Nakliyat Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

2- …İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DİĞER MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- …İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- …Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makine Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
3-…İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

4- …İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …İnşaat Ticaret ve Sanayi A. Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü’nce 04/12/2019 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 10/06/2020 tarih ve 2020/UY.II-1052 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi”nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalede, 25/03/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile aralarında davacının da bulunduğu 24 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi sonucunda, açıklama istenilen S4 ve S6 poz numaralı iş kalemlerinin alt analizinde yer alan “C 30/37 Beton Harcı Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)” pozuna ilişkin olarak, Afyonkarahisar ilinde bulunan …Beton Sanayi Ltd. Şti. firmasından fiyat teklifinin alındığı, ihale konusu iş Eskişehir’de gerçekleşeceğinden Afyonkarahisar’dan beton taşımanın hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, taşınma sırasında betonun mukavemetinin azalacağı; S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde “Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)” pozu için kendi malı olan …model …tipi …motor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak açıklama yapıldığı, ancak “Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)” pozundaki ekskavatör ile davacının sunmuş olduğu ekskavatörün aynı makine olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı gerekçesiyle davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmadığı, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
1-S4 ve S6 pozu alt analizlerinde kullanılan “C 30/37 Beton Harcı Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)” pozu için Afyonkarahisar ilinde bulunan …Beton Sanayi Ltd. Şti. firmasından alınan fiyat teklifinin mevzuata uygun olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede; isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını, üçüncü kişilerden aldıkları fiyat teklifleri ile yapabilmelerinin mümkün olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması çerçevesinde sunulan belgelerin ihale mevzuatına uygunluk açısından incelenebileceği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin yapım işinin gerçekleştirileceği şehirden alınmasını zorunlu kılan veya ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında proforma fatura alınan firmalardan temin edilmesini gerektiren bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, davacı şirketin sunduğu fiyat teklifinde, teslim edilecek beton harcının Afyonkarahisar ilinde üretileceği yönünde bir kaydın yer almadığı, kaldı ki proforma faturayı düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilmesinin önünde herhangi bir hukukî engelin de bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
2-S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde “Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)” pozu pozu için kendi malı ekipmanlar ile yapılan açıklamanın mevzuata uygun olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede; ihale dokümanında, ekskavatör ve dragline tipi makineler için 210 HP (21/2yd3) girdileri esas alınmakla birlikte, ekskavatör ve dragline tipi makineler için en fazla 210 HP olması gerektiğine ilişkin bir sınırlamanın bulunmadığı, ekskavatör girdisi için 210 HP gücünden daha fazla bir güce sahip ekskavatör ile açıklama yapılabileceği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
3-Teklif bedeli kendi tekliflerinden daha düşük olan ve aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyen diğer tüm isteklilerin tekliflerinin idarenin eleme gerekçeleri yanında ayrıca dilekçelerinde yer verilen hususlar bakımından da değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiası yönünden yapılan inceleme; söz konusu iddialar hakkında Kurul tarafından incelenip değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, aşırı düşük açıklaması aşamasında nihaî teklif bedellerinin hesaplanmadığı ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyenler arasında fiyat açısından bir sıralama yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, aşırı düşük teklif açıklamalarının şeklen Kamu İhale Genel Tebliği’nin öngördüğü belgelerle yapılmış olmasının, bu belgelerin ihale komisyonlarınca sorgulanamayacağı anlamına gelmediği, sunulan belgelerin mevzuatta öngörülen amaca, işin niteliği ile fen ve sanat kurallarına uygunluğunun da sorgulanması gerektiği, zira yüklenicilerin ihale konusu işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmek zorunda oldukları, C 30/37 beton harcı için fiyat teklifi veren firmanın adresinin Afyonkarahisar ili olduğu, işi yapılacağı yerin ise Eskişehir olduğu, bu ikisi arasındaki mesafe dikkate alındığında bahse konu ürünlerin tesliminin uzun sürede gerçekleştirilebileceği, beton harcının, betonların hazır beton tesislerinde üretimlerine ilişkin esasları düzenleyen TS EN 206 uyarınca niteliği gereği yaklaşık iki saat süreyle teknik vasıflarını koruyabilen bir malzeme türü olduğu, en geç bu süre içerisinde iş yerine teslimi gerektiği, her ne kadar ihale mevzuatı uyarınca fiyat tekliflerinin işin yapım yerinden alınma zorunluluğu bulunmamakta ise de, beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin yapılabilmesinin teknik olarak mümkün bulunmadığı, ekskavatör ve dragline tipi makineler ilişkin olarak farklı güç ve teknik özelliklere sahip iş makinesinin harcayacağı yakıt miktarı ve makinelerin bir saatlik çalışma maliyetinin farklı olduğu, açıklamaların analiz formatında belirtilen makinelerin teknik özelliklerine uygun olarak yapılması gerektiği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davalı idare yanında müdahiller tarafından; davacılar tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının idarenin talebiyle uyumlu olmadığı, açıklama kapsamında sunulan makinenin teknik özelliklerinin dokümanda istenen makineyle uyumlu olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyize konu Mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Davacı, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü’nce 04/12/2019 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesine katılmıştır.
İhale komisyonunun 25/03/2020 tarihli kararı ile aralarında davacı şirketin de bulunduğu 24 isteklinin teklifi aşırı düşük teklif olarak belirlenmiştir.
Davacı şirketin teklifi, açıklama istenilen S4 ve S6 poz numaralı iş kalemlerinin alt analizinde yer alan “C 30/37 Beton Harcı Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)” pozuna ilişkin olarak, Afyonkarahisar ilinde bulunan … Beton Sanayi Ltd. Şti. firmasından fiyat teklifinin alındığı, ihale konusu iş Eskişehir’de gerçekleşeceğinden Afyonkarahisar’dan beton taşımanın hayatın olağan akışına uygun olmayacağı ve aynı zamanda betonun taşınması sırasında geçen zamanda hazır betonun mukavemetinin azalacağı, yine S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde “Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)” pozu için kendi malı olan …model …tipi … motor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklamasının yapıldığı, ancak “Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)” pozundaki ekskavatör ile davacının sunmuş olduğu ekskavatörün aynı makine olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hâle getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ıncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8’inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinde, “45.1.10. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin önemli bileşenlerini;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır. (…)
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 – 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1- Temyize konu Mahkeme kararının, “S4 ve S6 pozu alt analizlerinde kullanılan ‘C 30/37 Beton Harcı Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)’ pozuna yönelik dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmı ile “Teklif bedeli kendi tekliflerinden daha düşük olan ve aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyen diğer tüm isteklilerin tekliflerinin idarenin eleme gerekçeleri yanında ayrıca dilekçelerinde yer verilen hususlar bakımından da değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasına yönelik dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2- Mahkeme kararının, “S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde ‘Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)’ pozuna yönelik dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
Dosyasının incelenmesinden, davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında “Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)” pozu için kendi malı olan Caterpiller model 336D tipi 222 BG motor gücündeki makineler ile açıklama yapıldığı, fakat idarece istenilen makineler ile davacı tarafından sunulan makinelerin aynı makineler olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, temyize konu İdare Mahkemesi kararında, “ekskavatör girdisi için 210 HP gücünden daha fazla güce sahip bir ekskavatör ile de açıklama yapılabileceği” gerekçesine yer verilmiş ise de, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklilere gönderilen ve idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenmiş teknik özelliklerin ve isteklilere verilen analiz formatlarında yer alan miktarların isteklilerce değiştirilemeyeceği, aksi bir yaklaşımın aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılma amacına ve ihalelere hâkim olan ilkelere aykırı olacağı anlaşıldığından, analiz formatlarında farklılaştırmaya gidilerek yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilemeyeceği açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kısmen reddine,
2. …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, “S4 ve S6 pozu alt analizlerinde kullanılan ‘C 30/37 Beton Harcı Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)’ pozu ile “Teklif bedeli kendi tekliflerinden daha düşük olan ve aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyen diğer tüm isteklilerin tekliflerinin idarenin eleme gerekçeleri yanında ayrıca dilekçelerinde yer verilen hususlar bakımından da değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasına yönelik dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımlarının ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davalının ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kısmen kabulüne,
4. …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, “S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde ‘Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)’ pozuna yönelik dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan yarısının davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Davalı idare tarafından yapılan …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan yarısının davalı idare üzerinde bırakılmasına,
8. Davalı idare yanında müdahiller …İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin; …Asfalt Maden İnşaat Nakliyat Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından yapılan toplam 504,00-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin; …İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan toplam 82,80-TL yargılama giderinin yarısı olan 41,40-TL’nin; …İnşaat Taahhüt Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş., …Grup Madencilik Taahhüt İnşaat Makina Proje İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve …İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi A.Ş. tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacılardan alınarak anılan müdahillere verilmesine; kalan yarısının anılan müdahiller üzerinde bırakılmasına,
9. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve müdahillere; istemleri hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye, …-TL harcın ise davalı idare yanında müdahil … İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş.’ye iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu kapsamda üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile de açıklama yapılabileceği, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, fiyat teklifinin dayanağı olarak teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, dolayısıyla mevzuat uyarınca fiyat teklifleri ile maliyetler veya satışlar üzerinden açıklama yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede davacının aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, Afyonkarahisar ilinde faaliyet gösteren bir şirketten hazır beton harcı için fiyat teklifi alındığı, C30/37 hazır beton harcı için satışlar üzerinden açıklama yapıldığı, ancak Afyonkarahisar’da faaliyette bulunan firmanın, en geç 1,5-2 saat süreyle teknik özelliklerini koruyabilen beton harcının ihale konusu işin yapılacağı Eskişehir’e nasıl ulaştırılacağının açıklanmadığı, beton harcının proje mahallinde tesis kurularak imal edilecekse beton santralinin kurulum ve nakliye maliyetlerini gösterecek şekilde fiyat teklifinin tevsik edilmediği tespit edilmiştir. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden alınarak sunulan, teknik şartnameyi karşılamayan, eksik ve gerçekle bağdaşmayan bir fiyat teklifinin idarece kabul edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla eksik ve gerçekle bağdaşmayan fiyat teklifi ile açıklama yapılması nedeniyle teknik şartnameyi karşılamayan aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, davacının hazır beton harcı için yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları mevzuata uygun olmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bu kısmının da bozularak, davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.