Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/1285 E.  ,  2021/1352 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1285
Karar No : 2021/1352

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR: 1- (DAVACI) : …
VEKİLLERİ: Av. … – Av….
2- (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Ana Jet Üs Komutanlığında Hv. Uçk. Bkm. Ütğm. olarak görev yapan davacının, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle re’sen emekliye sevk edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Kısım’ın … tarih ve … sayılı kararı ile, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yapılan yargılamada adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden bahisle kaldırılarak, yargılamanın yenilenmesi ve dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iade edilerek parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İdare Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin kabul edilerek işin esasına geçildiği; dava konusu işlemin tesisine dayanak olarak davacının disiplinsizliği ve ahlaki durumu gerekçe gösterilmiş ise de; davacının davalı idare teşkilatına ilk kez öğrenci olarak girdiği 1996 yılından … Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı emrine atandığı 2003 yılının sonlarına kadar 7 yılı aşkın süre ile herhangi bir disiplinsizliğinin söz konusu olmadığı, sicil notlarının ortalamasının 96’nın üzerinde olduğu, 2000 yılında teğmen rütbesi ile subay nasbedildiği tarihten … Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı emrine atandığı tarihe kadar 15 kez takdir aldığı, ilk disiplin cezasının, … Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı emrine atandığı dönemde, 2004 yılında mesaiye geç geldiğinden bahisle uyarı cezası olduğu; devam eden süreçte … Ana Jet Üs Komutanlığı emrine atanması akabinde davacının sicil notlarında gözle görülür bir düşüş yaşandığı, burada göreve başladığı tarih olan 2005 yılından dava konusu işlemle ilişiğinin kesilmesine kadar geçen yaklaşık 3 yıllık süreçte 8 kez disiplin cezası aldığı, bu disiplin cezalarının 3 tanesinin aynı tarihli olduğu nazara alınıp davacının meslek hayatı bir bütün olarak değelendirildiğinde, son üç yıllık süreçte ve aynı görev yerinde yaşanan disiplinsizlik durumunun davacının kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi veya benzeri orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı varken, hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı sonucuna varıldığı; öte yandan, dava konusu işlemin bir diğer gerekçesi olarak davacının ahlaki durumunun Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak derecede zayıf olduğu belirtilmiş ise de; bu duruma ilişkin olarak ifadesi alınan 3 personelin beyanı dışında somut herhangi bir durumun ortaya konulamadığı görüldüğünden, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TARAFLARIN İDDİALARI :
Davacı tarafından; dava dilekçesinin “sonuç ve istem” bölümünün 3 nolu paragrafında “davacının ilişik kesme sebebiyle ilişik kesme tarihinden başlamak üzere yoksun kaldığı tüm özlük haklarının yasal fazileriyle birlikte ödenmesine karar verilmesini” talep ettikleri, ancak temyize konu kararda bu konuda bir hüküm kurulmadığı, ilişiğinin kesildiği tarihten yeniden göreve başlayacağı tarihe kadar geçen döneme ilişkin yoksun kaldığı görev aylıkları ve aylık farklarının tahakkkuk tarihlerinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine ilişkin bir hüküm kurulmadığından kararın bu yönüyle hukuka aykırı olduğu, anılan dönemde hukuka aykırılığı Mahkeme kararıyla ortaya konulan işlem nedeniyle fiilen çalışamadığı, bu hususta kendisinin bir hatasının bulunmadığı, ayrıca, personelin çalışsa da çalışmasa da tüm aylık ve mali haklarını alma hakkının bulunduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından; davacının disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması nedeniyle 926 sayılı Kanun’un 50/c maddesi ve Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91. maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları ile 92. maddesinin (a) fıkrasında belirtilen nedenlerin oluşması sonucunda TSK’nden ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, tesis edilen dava konusu ayırma işleminin tüm unsurları ile hukuka uygun olduğu, davacı hakkındaki ayırma işleminin, ayırma sicil belgesinin düzenlenmesiyle başladığı ve Cumhurbaşkanının onayı ile kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem halini aldığı, adi malûlluk işlemine esas alınabilecek Sağlık Kurulu raporunun ise, ayırma işleminden çok kısa bir süre önce tesis edildiği ve ayırma işleminden sonra, MSB.lığınca Hv.K.K.lığına gönderildiği göz önüne alındığında, idarece yapılmış bir usul saptırmasının söz konusu olmadığı, zira Emekli Sandığı Kanununca davacının adi malûl sayılmasının, göreve devamında disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma işlemi tesisine engel de teşkil etmediği, davacının malûliyet durumunun, Sosyal Güvenlik Kurumunca incelenecek ve karara bağlanacak bir husus olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından; mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu belirtilerek, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından; davacının temyiz isteminin yerinde olmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Mahkeme kararının; davacının re’sen emekliye sevk edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin Milli Savunma Bakanlığı işleminin iptaline ilişkin kısmının onanması; davacının açıkta kaldığı sürelere ilişkin olarak ödenmeyen maaşlarına ve özlük haklarına ilişkin talebi hakkında hüküm kısmında herhangi bir karar verilmemesine dair kısmının ise; davacının bu konuda 14/08/2008 tarihli dava dilekçesinde talepte bulunduğu, Anayasanın 125. maddesi gereğince, davacının, hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanarak iptal edilmiş olan işlemden kaynaklanan zararının idarece tazmini zorunlu olup, davacının “fiilen” çalışamaması hukuka aykırı bulunan söz konusu işlemden kaynaklandığından, bu işlem sonucu uğradığı zararların, bir başka deyişle, subay olarak çalışmış olsaydı alması gereken, ancak alamadığı maaşlar ve mali haklarından doğan zararların davalı idarece tazmininin zorunlu olduğu gerekçesiyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacının; 1996-2000 yılları arasında Hava Harp Okulunda aldığı eğitimin sonunda 2000 yılında teğmen rütbesi ile subay nasbedildiği, … Ana Jet Üs komutanlığı emrinde göreve başladığı, 03/09/2003 tarihinde … Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı emrine atanana kadar burada görevine devam ettiği, 03/09/2003 tarihinde atandığı … Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı emrinde 09/09/2005 tarihine kadar görev yaptığı, 09/09/2005 tarihinde …’inci Ana Jet Üs Komutanlığında göreve başlamasından, dava konusu işlemle re’sen emekliye sevk edilerek ilişiğinin kesilmesine kadar geçen sürede emir ve talimatlara uymadığı gerekçesiyle 8 kez disiplin cezası aldığı, 2005 yılı sicilinin 77,87, 2006 yılı sicilinin 60,70, 2007 yılı sicilinin ise 50,90 olduğu, 11 gün yabancı memlekete firar suçunu işlediği iddiasıyla, Hv.K.K.lığı Askeri Savcılığının iddianamesi ile cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açıldığı, Hv.K.K.lığı As.Mah.sinin … gün ve … sayılı kararı ile söz konusu suçun manevi unsur itibarıyla oluşmadığı belirtilerek beraatına karar verildiği, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu işlediği iddasıyla …’nci Hava Kuvvet K.lığı Askeri Savcılığının iddianamesi ile hakkında kamu davası açıldığı, iki ayrı üste hakaret suçunu işlediği iddiasıyla … Hava Kuvvet K.lığı Askeri Savcılığının iddianamesi ile kamu davası açıldığı, …’inci Ana Jet Üs K. Mlz. K. Uçk. Bkm. Hrk. Anlz. ve Koor.A.liği emrinde görev yapmaktayken Milli Savunma Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı işlemi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesinin (c) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91. maddesininin (a), (b), ve (e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle re’sen emekliye sevk edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine karar verilmesi üzerine, bu işlemin iptali ile açıkta geçirdiği sürelere ilişkin yoksun kaldığı maaş ve diğer ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açtığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
T.C. Anayasası’nın 125. maddesinde, idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu belirtilmiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların Sonuçları” başlıklı 28. maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabileceği kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Kararın davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle re’sen emekliye sevk edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında 49. maddede belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, kararın bu kısmına yönelik davalı idarenin temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Davacının, kararın, maaş ve özlük haklarının ödenmesi istemi hakkında hüküm kurulmamasına ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Dosyanın incelenmesinden; davacının, (daha sonra yargılamanın yenilenmesi istemine konu olacak işbu davayı) ..’inci Ana Jet Üs K. Mlz. K. Uçk. Bkm. Hrk. Anlz. ve Koor.A.liği emrinde görev yapmaktayken Milli Savunma Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı işlemi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50. maddesinin (c) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91. maddesininin (a), (b), ve (e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle re’sen emekliye sevk edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine karar verilmesi üzerine, bu işlemin iptalinin yanı sıra, açıkta geçirdiği sürelere ilişkin yoksun kaldığı maaş ve diğer ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı; İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptal edildiği, ancak, yoksun kalınan maaş ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine ilişkin istem hakkında hüküm kurulmadığı görüldüğünden, İdare Mahkemesi kararında bu yönden hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının, davacının re’sen emekliye sevk edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptaline dair kısmının ONANMASINA;
2. Davacının temyiz isteminin kabulü ile kararın; dava konusu işlem nedeniyle açıkta kaldığı sürelere ilişkin olarak ödenmeyen maaşlarına ve özlük haklarına ilişkin istemi hakkında hüküm kurulmamasına dair kısmının BOZULMASINA,
3. Dosyanın, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.