Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/3688 E. , 2021/117 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3688
Karar No : 2021/117
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Bilgi İşlem Eğitim İnşaat Temizlik Yemek ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİLLER
(DAVALI İDARE YANINDA) : 1- … İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- … Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü’nce 19/03/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “İzmir Kuzey Alanları Bakım Şube Müdürlüğü Sorumluluk Alanları Dâhilinde Bulunan Karayolları Kavşaklarının ve Kent Ormanlarının Islahı Bakım (Kısmi Zamanlı)” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 10/06/2020 tarih ve 2020/UH.I-1015 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine 5 iddia ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından dava dilekçesinde dava konusu Kurul kararının 1. ve 5. iddialar yönünden iptali istendiğinden bu iddialarla sınırlı olarak inceleme yapıldığı, davacının itirazen şikâyet başvurusu aşamasında ileri sürdüğü 1. ve 5. iddialar yönünden incelenmesinde; davacı şirketin, ihaleye teklif sunan … Ltd. Şti. (… ) ve … Kurumsal Hizmetler Tic. Ltd. Şti. (… )’nin teklif fiyatlarının ihale kapsamında işçilik giderlerini (asgari işçilik maliyetini) karşılamadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği şeklindeki birinci iddiası yönünden;
Uyuşmazlık konusu ihalenin, yaklaşık 6 ay (işe başlama tarihi 23/03/2020, işi bitirme tarihi 30/09/2020) süreyle 40 işçi çalıştırılmak üzere Teknik Şartnamede belirtilen alanlarda motorlu tırpanlar ile yabancı otların biçilmesi, toplanması, belirli alanlara nakliyesiyle birlikte atılması işine ilişkin olduğu, ihalede yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının işçilik giderlerinden oluşmadığı, İdari Şartname’nin 33. maddesi gereğince, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplaması yapılacağının düzenlendiği, … ve … Kurumsal tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvellerine göre, her iki firmanın da ‘Hizmet Alımı İşçilik Gideri Temini Hizmeti’ kısmında 40 işçi için teklif edilen tutarların, toplam tutara oranının %70’den az olduğu, diğer bir ifade ile teklif edilen tutarın %70’lik kısmının işçilik giderlerinden oluşmadığının anlaşıldığı, yaklaşık maliyetin sunulan birim fiyat teklifleri değerlendirildikten sonra sınır değerin hesaplanacağı, dolayısıyla ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olarak nitelendirilemeyeceği, ayrıca yine İdari Şartnamenin 33. maddesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı düzenlemesi de bulunduğundan dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin, “… , ve … Kurumsal tarafından teklif dosyasında sunulan özel sektöre yapılan işlere ait sözleşmelerde işin başlama ve bitiş tarihinin, sözleşme bedelinin, sözleşme konusu işe ilişkin birim fiyatların belirtilmediği; sözleşme bitiş tarihinin ihale tarihinden geriye doğru son beş yıl içerisinde bulunmadığı, sözleşmeye ilişkin faturaların işin süresi içerisinde düzenlenmediği, sözleşmede süre uzatımı yapılıp yapılmadığı hususunun belirsiz olduğu, personel çalıştırılan sözleşme konusu işlerde personel çalıştırılmış olmasına rağmen bahse konu istekliler tarafından çalıştırılan personele ilişkin işe giriş bildirgeleri ile SGK işyeri tescil belgelerinin teklif dosyasında sunulmadığı, söz konusu istekliler tarafından sunulan iş deneyimini gösterir belgelerin İdari Şartname’de istenen asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı, … tarafından sunulan sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenen faturanın sözleşmede belirtilen miktar ve bedel ile uyumlu olmadığı, BA ve BS form kayıtlarına göre faturaların beyan edilmesi gereken dönemlerde beyan edilip edilmediğinin incelenmesi gerektiği; … Kurumsal tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kamuya gerçekleştirilen bir işe ilişkin olması durumunda ise bahse konu iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği”ne ilişkin beşinci iddiası yönünden:
Odin Kurumsal tarafından Akdeniz Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı’nca Ekap üzerinden düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş bitirme belgesinde, “işin adı ve varsa ihale kayıt numarası: 240 kişi ile 12 ay süreli genel temizlik (malzemesiz) ve kat destek hizmetleri, sekretarya ve büro destek hizmetleri, park-bahçe temizliği (bahçıvan) hizmetleri ve teknik destek” açıklamasının yer aldığı, sözleşme tarihinin: 22/02/2017, kabul tarihinin: 31/03/2018 tarihi olduğu, belge tutarının: 8.466.894,20 TRY olduğuna ilişkin açıklamalara yer verildiği, bu kapsamda bahse konu iş deneyim belgesinin ilân tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan ve kamuya gerçekleştirilen hizmet alımı işine ilişkin olarak düzenlendiğinin tespit edildiği, öte yandan söz konusu iş deneyim belgesinin kapsamında ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan ‘genel temizlik, kat destek, sekretarya, büro destek, teknik destek’ hizmetlerinin yer alması dolayısıyla ihale konusu iş ve benzer işe uygun olmayan işlerin bahse konu belge tutarından ayrıştırılması gerektiği sonucuna ulaşılarak, … Kurumsal tarafından Akdeniz Üniversitesinden iş deneyim belgesinde park ve bahçeler işinde 31 personel ile yapılan işlerden olan motorlu tırpan ile ot biçilmesi ve ağaç budama işleri ile ilgili ihale makamına sunulmak amacı ile ayrıştırma yapılması ve hasaplanıp iş deneyim ayrıştırma yazısının düzenlenmesinin talep edildiği, bunun üzerine teklif dosyasına sunulan 17.03.2020 tarihli cevabi yazı ile; park ve bahçeler işinde üniversitenin 3.483.589 m² alanında yapılan motorlu tırpan ile ot biçilmesi ve ağaçların budanması işleri ile ilgili dilekçede talep edilen tutarın 1.124.392,70-TL olduğunun bildirildiği, Kurul tarafından yapılan değerlendirme neticesinde, her ne kadar bahse konu iş deneyim belgesi kapsamında bulunan ve ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan “genel temizlik, kat destek, sekretarya, büro destek, teknik destek” hizmetlerinin belge tutarından ayrıştırılması sonucunda 1.124.392,70-TL tutarına ulaşıldığı tespit edilse de söz konusu tutarın motorlu tırpan ile ot biçilmesi ve ağaç budanması işine ilişkin olduğu, ancak ağaç budanması işinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olmadığı, dolayısıyla ihale konusu iş ve benzer işe uygun olmayan ağaç budanması işinin bahse konu belge tutarından ayrıştırılması gerektiğinden … Kurumsal’ın teklif dosyasına sunmuş olduğu iş deneyim tutarının yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden bahisle düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
… tarafından teklif dosyasına sunulan iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında 01/01/2019-31/12/2019 tarihleri arasında Antalya İl Sınırları İçerisinde Bulunan Yerlerin Motorlu Tırpan ile Ot Biçimi İşine ilişkin olduğu, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısı ile … Çevre Sağlığı Ltd. Şti.’nden iş deneyim belgesine konu olan sözleşmeye ilişkin bilgi ve belge talebinde bulunulduğu, adı geçen şirket tarafından gönderilen 10/04/2020 tarihli cevabi yazıya göre toplamda 900.000 m² motorlu tırpanla ot biçme işi hizmeti alındığına yer verildiği, bahse konu yazının eki bilgi ve belgelere göre, … Ltd. Şti.’nin Antalya il sınırları içerisinde bulunan ve farklı alanlarda faaliyet gösteren firmaların ot biçimi ve biçilen otların toplanması işlerine ilişkin olduğu, birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan, ancak süresi belirli olan bahse konu sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen fatura tutarları toplamının toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilmesi gerektiği, nitekim ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından da bu şekilde kabul edilmiş olduğu, bu kapsamda anılan istekli tarafından 03/02/2020 tarihli faturada 225.000,00-TL (KDV hariç) olarak belirtilen tutarın sözleşme tutarı olarak göz önünde bulundurulacağı, fatura tutarının ve fatura düzenlenme tarihinin sözleşmede ve … Ltd. Şti. tarafından gönderilen yazıda belirtilen bilgiler ile uyumlu olduğu, bahse konu sözleşmenin ilân tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımına ilikin olduğu, sözleşme konusu işin tamamının ihale konusu iş veya benzer işe uygun olduğu, öte yandan söz konusu isteklinin tevsik etmesi gereken iş deneyim tutarının (822.267,60 TLx0,25) 205.566,90-TL olduğu ve teklif dosyasına sunulan sözleşme bedelinin ise toplam 225.000,00-TL olduğu, bu kapsamda iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan belgelerin güncellenmemiş tutarının dahi İdari Şartnamede istenen asgari iş deneyim tutarını sağladığından davacı şirketin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, … ‘un özel sektörde gerçekleştirilen işe ilişkin sunduğu belgeler incelendiğinde, ihale konusu işin İzmir ili Kuzey Alanları sorumluluğunda bulunan alanların toplam 5.000.000 m² sahada motorlu tırpanlar ile ot biçme, toplama ve nakliyesi işlerini kapsadığı, ancak Potent firmasının iş deneyimi tevsik etmek için sunduğu belgelerin ise toplam 900.000 m² alanda motorlu tırpan ile ot biçme işini kapsadığı, sözleşmenin bir tarafı olan … Çevre firmasının Antalya il sınırları içerisinde bir apartman dairesinde yerleşik bulunan bir firma olduğu, söz konusu firmanın bu kadar alanda kurulu bulunan bir yeşil sahasının bulunmadığı ve Antalya il sınırları içerisinde tırpanla ot biçme işini gerçekleştirmek üzere resmi veya özel kurum üçüncü şahıslarla yapılmış herhangi bir sözleşmesinin de bulunmadığı, 900.000 m² alanda ot biçme işini gerçekleştirilmiş gibi gösterilerek düzenlenen belgelerin gerçeği yansıtmadığı, ihale konusu işe girebilmek için düzenlendiği, iş deneyimi tevsik için sunulan sözleşmede işin süresinin 01/01/2019-31/12/2019 tarihleri arasında bir yıl olarak düzenlenmiş ise de ödemenin işin bitiş tarihinden 1 ay sonra tek fatura ile yapılması da belgelerin ve işin gerçeği yansıtmadığının bir kanıtı olduğu, ayrıca düzenlenen faturanın ödemesinin yapılıp yapılmadığının da araştırılmasının gerektiği, 03/02/2020 tarihli faturanın muhasebe kayıtları alınarak ödemesinin yapılıp yapılmadığının veya iptal edilip edilmediğinin araştırılması sonucunda faturanın şeklen düzenlendiğinin anlaşılabileceği, … Çevre ve … ‘un adreslerinin birebir aynı olduğu, her iki firmanın da “… mahallesi, … caddesi, … Apartmanı, No:… , K:… , D:… , … ” adresinde ikamet ettiği, iş deneyimi tevsik için sunulan sözleşme ve faturanın gerçeği yansıtmadığı, anılan işin gerçekleştirilmediğinin anlaşılmasına rağmen, sadece şekil yönünden inceleme yapılarak verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının davacının 1. iddiası ve 5. iddiasının … haricindeki kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına; temyiz isteminin kısmen kabulü ile mahkeme kararının davacının 5. iddiasının … hakkındaki kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü’nce 19/03/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “İzmir Kuzey Alanları Bakım Şube Müdürlüğü Sorumluluk Alanları Dâhilinde Bulunan Karayolları Kavşaklarının ve Kent Ormanlarının Islahı Bakım (Kısmi Zamanlı)” ihalesine yönelik olarak davacı şirketçe 28/04/2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin 30/04/2020 tarihli yazısıyla reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 10/06/2020 tarih ve 2020/UH.I-1015 sayılı kararıyla “… Kur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesini düzenleyen idare ile yazışma yapılması ve iş deneyim belge tutarından ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olmayan işlere ilişkin tutarın çıkarılması suretiyle bahse konu isteklinin iş deneyim tutarının yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bunun üzerine … ve … Kurumsal’ın değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarıyla anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak maddede belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceğinin belirtildiği; anılan maddenin (b) bendinde de, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin, son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin, devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği; (h) bendinde ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, … istenilmesi zorunludur…” kuralı yer almıştır.
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinde, “Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. …” kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Kuzey Alanları Bakım Şube Müdürlüğü Sorumluluk Alanları Dâhilinde Bulunan Karayolları Kavşaklarının ve Kent Ormanlarının Islahı Bakım (Kısmi Zamanlı)
b) Miktarı ve Türü: İzmir Güney Alanları Bakım Şube Müdürlüğü Sorumluluk Alanları Dâhilinde Bulunan Karayolları Kavşaklarının ve Kent Ormanlarının Islahı Bakım Hizmeti Alımı (26 Hizmet Kalemi (5.000.000 M2)) Kısmi Zamanlı …” kuralı ile, “İhaleye katılmak için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde “…7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 1. iddiası ile 5. iddiasının … haricindeki kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 5. iddiasının … hakkındaki kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyimi belgesinin düzenlenemeyeceği, bu durumlarda iş deneyiminin belgelendirilebilmesi için, işe ilişkin sözleşmenin, fatura örneklerinin veya yetkili makamlarca onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği, personel çalıştırılan işlerde sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin “iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerden” olduğu, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesinde yer alan “personel çalıştırılan işler” ibaresinden, işin mahiyeti gereği personel çalıştırılan işlerin anlaşılması gerektiği, personelin çalıştırılma biçimi olarak kısmî veya tam zamanlı çalışma şeklinde bir ayrımın yapılmadığı; ayrıca, iş deneyimini gösteren belgeler arasında SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sayılmasındaki amacın, sözleşmenin gerçekten ifa edilip edilmediği hususunun denetiminin sağlanması olduğu, bu denetimin gerçekleştirilmesi için de personel çalıştırılan işlerde SGK belgelerinin sunulmasının gerektiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalede, … tarafından teklif dosyasına iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında “Antalya İl Sınırları İçerisinde Bulunan Yerlerin Motorlu Tırpan ile Ot Biçimi İşine ait Sözleşme” ile bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen SMMM onaylı fatura suretinin sunulduğu; sözleşmenin “Taraflar” başlıklı 1. maddesinde, “Taraflar: Bu sözleşme, yukarıda belirtilen il sınırları içerisinde bulunan motorlu tırpanlar ile yabancı otların biçilmesi, çim alanlarının biçilmesi, taşınması, istifi, taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve kesim-biçim sahasının temizlenmesi işi. … firması ile diğer taraftan … Çevre arasında aşağıda yazılı koşullarla 01/01/2019 tarihinde imza altına alınmıştır.”, “işin süresi başlıklı 6. maddesinde, “İşin Süresi: 01/01/2019-31/12/2019 tarihleri arasındadır.”, “Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 8. maddesinde, “8.1. Araçlı veya Araçsız yapılacak olan çalışmalarda iş sağlığı ve güvenliği kanunu ve ilgili mevzuatlar çerçevesinde gereken her türlü tedbirlerin uygulanarak çalışmaların sürdürülmesi zaruridir. 8.2. Yapılan çalışmalar esnasında, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamındaki yükümlülüklere uyulmalı, can ve mal kaybına sebebiyet verecek istenmeyen olayların meydana gelmesini, önlemeye yönelik olarak yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilmelidir. 8.3. Araçlı veya Araçsız yapılacak olan tüm çalışmalarda İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuatlar çerçevesinde gereken her türlü tedbirlerin uygulanarak çalışmaların sürdürülmesi zaruridir.” ibarelerine yer verildiği görülmüştür.
Ayrıca, idare tarafından … tarih ve E.… sayılı yazı ile … Çevre’den bahse konu sözleşmeye ilişkin bilgi talebinde bulunulduğu, anılan firma tarafından gönderilen 10/04/2020 tarihli cevabi yazıda, “01/01/2019 tarihi ile … ile yapılan sözleşmede…toplamda 900.000 m² motorlu tırpanla ot biçme işi hizmeti alınmıştır…” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.
… tarafından sunulan sözleşme maddeleri incelendiğinde, motorlu tırpanlar ile yabancı otların biçilmesi, çim alanlarının biçilmesi, taşınması, istifi, taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve kesim-biçim sahasının temizlenmesi işinin mahiyetinden personel çalıştırılmasının zorunlu olduğunun anlaşıldığı, ayrıca iş güvenliğine ilişkin sözleşme maddeleri irdelendiğinde de söz konusu işte personel çalıştırıldığının görüldüğü, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesi uyarınca iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin teklif dosyasında sunulmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, söz konusu istekli tarafından teklif dosyasına sunulan sözleşmenin ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen fatura suretlerinin anılan isteklinin iş deneyiminin değerlendirilmesi için yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Kısmi Süreli ve Tam Süreli İş Sözleşmesi” başlıklı 13. maddesinde, “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir….” kuralına yer verilmiş, aynı Kanun’un 63. maddesine dayanılarak çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi Süreli Çalışma” başlıklı 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” tanımlaması yapılmış dolayısıyla, iş mevzuatında kısmi süreli çalışmanın iş yerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma olarak düzenlenmiştir. Bu duruma göre sosyal güvenlik mevzuatında kısmi süreli çalışma tanımının iş mevzuatındaki gibi düzenlendiği, kısmi süreli çalışanların prim ödeme gün sayısının nasıl belirleneceği hususunun ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 101. maddesinde yer aldığı görülmektedir. Hem 5510 sayılı Kanun’da hem de Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde, kısmi zamanlı çalışan işçilerin söz konusu çalışmaları için işverenlerinin prim ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiş olup kısmi zamanlı çalışılan işlerde de o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin düzenlenebileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davalı idarenin “personelin sadece tam zamanlı olarak çalıştırılması hâlinde söz konusu belgelerin sunulmasının gerektiği”ne ilişkin iddiasının, hem kısmî hem de tam zamanlı çalışmada söz konusu belgelerin düzenlenebileceği ve anılan Yönetmelikte bu şekilde bir ayrım yapılmadığı hususu karşısında bir geçerliliği bulunmadığı açıktır.
Bu itibarla, davacının 5. iddiasının … hakkındaki kısmına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının anılan kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, davacının 1. iddiası ile 5. iddiasının … haricindeki kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı lehine hükmedilen … -TL vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının davacının 5. iddiasının … hakkındaki kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin yarısı olan … TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan … -TL’nin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
7 Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.