YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/21788
KARAR NO : 2014/11292
KARAR TARİHİ : 09.06.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/06/2013
NUMARASI : 2011/484-2013/243

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmazsa tenkis talebine ilişkindir.
Davalılar, murisin ölünceye kadar bakılmasına karşılık 250.000 TL’ya zilyetlik hakkını devrettiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden, dava konusu 2871 ada 3 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki gecekondunun zilyetlik haklarının, ortak mirasbırakan Elif tarafından 21/09/1984 tarihli noter senedi ile davalılar Hüseyin ve Dursun’a devredildiği, davalıların dava konusu taşınmazın ½ payını ihale yolu ile satın alarak 25/03/1996 tarihinde adlarına tescilini sağladıkları anlaşılmaktadır.
Mahkemece, taşınmazlar üzerindeki zilyetlikten ibaret olan hakkın devrine ilişkin gizli sözleşmede hiçbir şekil koşulu söz konusu olmadığından mülkiyet devir ve teslimle geçeceğinden tapusuz taşınmazın muvazaalı şekilde bağış yoluyla devir ve teslim edildiğine yönelik tapu iptal davasının dinlenme olanağı olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacıların muris muvazaasına ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Tenkis taleplerine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK’nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür’atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma yapılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Davacıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.