Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/3829 E.  ,  2020/3587 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/3829
Karar No:2020/3587

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … LPG Dağıtım Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait LPG depolama tesisinde 13/11/2012 tarihinde yapılan denetimde alınan LPG numunesinin ilgili teknik düzenlemelere aykırı olduğundan bahisle hakkında 339.814,00.-TL idarî para cezası uygulanmasına, LPG depolama lisansının iptal edilmesine ve denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; LPG’nin teknik düzenlemelere uygun olmadığının ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nin analiz raporuyla tespit edildiği, her ne kadar TÜRKAK tarafından aynı deneysel yöntemin kullanılması nedeniyle testi yapan kuruluşun, TS EN 589 ile TSE/TS 8038 yöntemlerinden herhangi birinden akredite olmasının yeterli olduğu belirtilmişse de, ülke çapında bir çok labaratuvarın TS EN 589 standardında akredite olmasına rağmen bu standartta akredite olmayan ODTÜ PAL tarafından analizlerin yapıldığı, bu konuda her iki analiz yöntemini aynı kabul etmenin ve ayrı ayrı akreditasyon aramamanın TSE tarafından LPG’nin koku yönünden analizinin yapılmasında kullanılacak standardın belirlenmesi işlemini etkisiz hâle getirebileceği; davacı tarafından LPG’nin yurt içinde bir işlem dolayısıyla kalıcı olarak özelliğinin değiştirilemeyeceği yolundaki teknik iddiası da dikkate alındığında, olayın aydınlığa kavuşturulması için ön araştırma ve soruşturma prosedürünün uygulanması ve bu doğrultuda akredite bir kuruluştan analiz yaptırılması gerektiği; bu durumda, dava konusu olayın daha ayrıntılı bir şekilde incelenebilmesi maksadıyla, ön araştırma ve soruşturma süreci uygulanması gerekirken, bu prosedür atlanarak doğrudan davacının yazılı savunması alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, soruşturma sürecinin mevzuata aykırı fiilin ne olduğunu tespit etmeye yönelik bir uygulama olduğu, herhangi bir şüphe bulunmayan ve tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta bulunan bulgu ve belgelerin mevcut olması durumunda, söz konusu sürecin uygulanmasının gerekmediği, davacının ihlâlinin açık olduğu, ön araştırma ve soruşturma sürecinin uygulanmasına gerek bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davacı şirkete ait … tarih ve … sayılı LPG depolama lisansı ile LPG piyasasında faaliyet gösterilen tesiste 13/11/2012 tarihinde denetim yapılmış, denetimde alınan numunenin teknik düzenlemelere aykırı olduğundan bahisle, davacı şirket hakkında, 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00.-TL idarî para cezası uygulanmasına, LPG depolama lisansının iptal edilmesine ve denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine ilişkin Kurul kararı alınmış, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararında, ODTÜ Petrol Araştırma Merkezinin TS EN 589 standardı yönünden akredite olmadığı belirtilmiş ise de, Türk Akreditasyon Kurumu’nun (TÜRKAK) … tarih ve … sayılı yazısında; ODTÜ-PAL’in AB-0022-T akreditasyon numarası ile 17/05/2004 tarihinden itibaren akredite edilmiş deney laboratuvarı olduğu, mevcut akreditasyonunun geçerlilik süresinin 16/05/2016 tarihine kadar sürdüğü “Sıvılaştırılmış Petrol Gazı (LPG)” ürününde “LPG koku tayini” deney metodunun TSE/TS 8038 standardı olduğu, TSE/TS 8038 “Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG)- “Kokulandırıcı Gazlar için Kılavuz” standardının Ek.A (A1-A5)’te LPG’nin koku şiddetinin tayininin anlatıldığı; TS EN 589+A1 kısmında yer alan LPG kokusunun tayini için belirlenen deney yöntemi ile birebir aynı olduğu, TSE/TS 8038’deki deney metodunun tüm LPG ürünleri için koku tayinini kapsamakta olduğu, deneyin yapılması ve kokulandırmanın ne şekilde yapılacağının bu standartta yer aldığı, bu çerçevede TSE/TS 8038 standardından akredite edilmiş bir laboratuvarın ayrıca TS EN 589+A1’den de akredite edilmesine gerek olmadığı belirtildiğinden idari para cezasının bu gerekçeyle hukuka aykırı kabul edilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte, dava konusu işlemin idarî para cezası verilmesine ve lisans iptaline ilişkin kısımlarının soruşturma açılmaksızın tesis edildiği gerekçesiyle iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının, denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılması ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesi yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmına gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, “İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar” olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 14. maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî işlemlerin idarî davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi gereken işlem olma niteliklerini birlikte taşımaları gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi gereken işlem, başka bir makamın onay ve iznine tâbi olmaksızın hukuk düzeninde sonuç doğuran ve ilgilinin hukukî durumunda değişiklikler meydana getiren işlemdir. Bu bağlamda, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya açıklayıcı işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken (icraî) işlemler olmadıkları kuşkusuzdur.
Dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG’nin müsadere edilmediği, yalnızca, söz konusu LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen, Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından işlemlerin başlatılmasına ve takip edilmesine karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, idarî davaya konu olabilecek idarî işlemin, idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer hakkında icraî ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, LPG’nin müsadere edilmesi bakımından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmayan dava konusu Kurul kararının, “denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine” yönelik kısmı kesin ve yürütülebilir nitelikte olmayıp, hedef aldığı kişinin hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin bu kısım yönünden de iptali yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının depolama lisansının iptali ile davacıya idarî para cezası verilmesi yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımlarının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının, denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılması ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesi yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA oyçokluğuyla,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 09/12/2020 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dava konusu Kurul kararı tarihinde yürürlükte olan şekliyle Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesinin 6. fıkrasında, test ve analiz sonuçlarının ilgili teknik düzenlemeye aykırı çıkması ve lisans sahibinin olaya ilişkin olarak yapacağı savunmanın Kurulca yetersiz görülmesi hâlinde, 5307 sayılı Kanun uyarınca mahkemeden müsadere kararı alınmasını teminen Kurumca ilgili mahkemeye başvuruda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Her ne kadar dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG müsadere edilmemiş ise de, söz konusu LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen işlemlerin başlatıldığı görülmektedir.
Bu durumda, LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesi amacıyla alınan dava konusu Kurul kararının davacının hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde olduğu görüldüğünden, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olan Kurul kararının bu kısmının iptali istemine yönelik davanın esasının incelenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddedilerek İdare Mahkemesi kararının bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.