Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/2131 E.  ,  2020/3452 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2131
Karar No:2020/3452

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL)
… Gıda Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … (… İnşaat)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ordu İl Sağlık Müdürlüğü’nce 17/01/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 12/02/2020 tarih ve 2020/UH.II-312 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihalenin 7 isteklinin katılımı ile gerçekleştirildiği, “Ordu Devlet Hastanesi, Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gölköy Devlet Hastanesi, Gürgentepe İlçe Devlet Hastanesi, Ulubey İlçe Devlet Hastanesi, Ordu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’ne” ilişkin birinci kısmı ile “Fatsa Devlet Hastanesi, Ünye Devlet Hastanesi, Korgan Devlet Hastanesi, Kumru Devlet Hastanesi, Akkuş Devlet Hastanesi, Aybastı Devlet Hastanesi’ne” ilişkin ikinci kısmının, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi müdahil … Gıda Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihale dokümanı satın alan, ancak ihaleye teklif vermeyen davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurulca kısmen usul, kısmen esas yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, İddiaların değerlendirilmesi sonucunda, “İdari Şartname’nin 7.1.(h) maddesine göre işletme kayıt belgelerinin gıda üretimi yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine yönelik bir zorunluluğa yer verilmediği, ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, bu durumda Şartname’deki bu hususun yeterince açık olmadığı, gıda üretimi ifadesinin genel bir ifade olduğu, faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunun ortaya çıkacağı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki 1. iddianın; Kurulca, iddianın ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu ve bu sebeple ihalenin ilan tarihi olan 18/12/2020 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde (en geç 28/12/2019 tarihine kadar) idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13/01/2020 tarihinde başvuruda bulunulduğu ileri sürülmüşse de, davacının söz konusu iddiasının kısmen ihale ilanına yansımayan ihale dokümanı hükümlerine itiraz niteliğinde olduğundan iddianın farkına varıldığı tarihin ihale dokümanının satın alındığı tarih olan 11/01/2020 tarihinden itibaren başlayacağı, davacı şirket tarafından 13/01/2020 tarihinde süresi içinde başvuruda bulunulduğundan Kurulca işin esası hakkında inceleme yapılması gerekirken başvurunun süre yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,
“İdari Şartname’nin 25.2. maddesinde, 25.1. maddede belirtilen gider kalemlerinde artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması hâlinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılmayacağının ifade edildiği, mevzuat çerçevesinde 25.1. maddede ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3. maddede yer verilmesi gerektiği, İdari Şartname’nin 25.1. maddesinde teklif fiyata dâhil giderler olarak sadece sigorta, vergi, resim ve harç giderlerine yer verilmesi gerekirken tüm gider kalemlerinin belirtildiği, bu durumun Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu ve 25.2. maddede yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda, bu iş kalemini hak edişine yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağı, mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
İdari Şartname’nin 25.1. maddesinde yer alan düzenlemede “Teknik şartnamede belirtilen; yemeğin pişirilmesi, dağıtımı, taşıması vs. gibi hizmete ilişkin tüm giderler” arasında işçilik giderlerine de yer verildiği, 25.2. maddesinde ise “25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hâllerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle 25.1. maddede Teknik Şartnameye atıfla dolaylı olarak belirtilen işçilik giderlerinde de artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması hâlinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılmayacağının ifade edildiği, İdari Şartname’nin 46.1.1. maddesinde ise “İhale konusu işle ilgili olarak çalışacak personele 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 6. maddesine göre fiyat farkı verilecektir. (Asgari Ücret Fiyat Farkı)” düzenlemesine yer verilmek suretiyle 25.1. maddede atıf yapılan Teknik Şartname’de yer verilen işçilik gideri için fiyat farkı hesaplanacağı ve ödeneceği belirtilerek İdari Şartname’nin 25. ve 46. maddeleri arasında işçilik kalemi için fiyat farkı ödenmesi hususunda çelişkiye neden olunmasının sağlıklı maliyet çalışması yapmayı ve teklif fiyatı oluşturmayı engeller mahiyette olduğu, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,” şeklindeki 2. iddianın; davacının “… Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu” iddiası ile İdari Şartname’nin 25. maddesi incelendiğinde, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1. maddesinde yer alan 29 nolu dipnotta “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25.1. maddesinde, Teknik Şartnamede de belirtilen hangi giderler dikkate alınarak teklif fiyatının oluşturulacağının ve bunların dışında kalan yardımcı unsurların da anılan iş kalemleri kapsamında teklif fiyata dâhil edilebileceğinin açıklandığı, dolayısıyla mevcut düzenlemelerin isteklilerin teklif fiyatlarını oluşturmaları için yeterli içeriğe sahip olduğundan hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı, davacının İdari Şartname’nin 25. ve 46. maddeleri arasında işçilik kalemi için fiyat farkı ödenmesi hususunda çelişki bulunduğu yönündeki iddiası incelendiğinde ise, ihalede, İdari Şartname’nin 25. maddesinde teklif fiyata dâhil olan giderlerin belirlendiği ve İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46. maddesinde asgari ücrette artış olması hâlinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin ücreti için fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, çelişkiye neden olabilecek herhangi bir durumun bulunmadığı,
“İdari Şartname’de ve birim fiyat teklif cetvelinde personelin çalışma yapacağı ulusal bayram ve genel tatil gün sayılarına yer verildiği, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’a göre ulusal bayram ve genel tatil gününün son gününün cuma gününe rastlaması hâlinde ertesi gün de bayram ve tatil günü olduğu, bugünlerde çalışan personelin hak edişlerinin bir buçuk kat fazla olduğu ve bu hâliyle yüklenici üzerine birim fiyatta belirlenenden daha fazla maliyet yüklendiği dikkate alındığında bu hususun teklif oluşturulması noktasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil ettiği ve mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki 3. iddianın; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak, davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağı kurala bağlanmış olsa da, daha sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nda ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edileceği ve bu gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağına dair bir kuralın yer almadığı ve bu hususa ilişkin olarak sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki “4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialarının şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle usulden reddine ilişkin kısmının; Kurulca, itirazen şikâyet başvurusundaki 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialarının idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almayan yeni iddialar olduğundan bahisle iddianın şekil yönünden reddine karar verildiği, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul’un, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği,
Öte yandan, Kurul kararında 19 ve 20 numaralı iddialara ilişkin olarak ayrıca yapılan değerlendirmede “… Başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde, başvuru sahibinin 17/01/2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermediğinden istekli sıfatını haiz olmadığı, başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu, söz konusu iddiaların ihale tarihinde (17/01/2020) açıklanan yaklaşık maliyete ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince söz konusu hususlara ilişkin olarak istekli olabileceklerin başvuru ehliyetinin bulunmadığı görüldüğünden söz konusu iddiaların aynı zamanda ehliyet yönünden de reddedilmesi gerektiği…” gerekçelerine yer verilerek dava konusu işlem tesis edilmiş ise de, mevzuatta aday, istekli ve istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği ve ihale dokümanı satın alan davacının 4734 sayılı Kanun uyarınca istekli olabilecek statüsünde olduğu açık olduğundan davacının 19 ve 20 numaralı başvurularının esasının incelenmesi gerektiği, başvuruda bulunma konusunda genel olarak hukukî yararının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20. iddialar bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline; 2 ve 3. iddialar bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare ile müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının birinci iddiasının ihale ilanına yansıyan hususlara ilişkin olduğu, ilan tarihinden itibaren süresi içinde yapılması gereken başvurunun süresi geçtikten sonra yapıldığı, zorunlu başvuru yolunun amacının, başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte Kurum’un önüne getirilmesi olduğu, idarenin değerlendirmesine sunulmayan cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dâhil edilmesinin iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmeyeceği, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, davacınını ihaleye teklif sunmadığından istekli sıfatını haiz olmadığı, istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu, iddiaların ihale tarihinde açıklanan yaklaşık maliyete ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, söz konusu hususlara ilişkin olarak istekli olabileceklerin başvuru ehliyetinin bulunmadığı;
Davalı yanında müdahil tarafından, ilana yansıyan hususlara ilişkin başvuruların ilan tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılması gerektiği, davacının başvurusunun süre bakımından uygun olmaması nedeniyle Kurul tarafından başvurunun süre yönünden uygun bulunmayarak reddedilmesinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20. iddialar bakımından iptaline ilişkin kısmının onanması; kısmen kabulü ile, Kurul kararının 1. iddia bakımından iptaline dair kısmının bozulması, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Ordu İl Sağlık Müdürlüğü’nce 17/01/2020 tarihinde açık ihale usulüyle “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu ihaleye ilişkin olarak ihale ilanı 18/12/2019 tarihinde yayımlanmış, davacı tarafından 11/01/2020 tarihinde ihale dokümanı satın alınarak 13/01/2020 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun idarece 16/01/2020 tarihli yazı ile reddi üzerine 24/01/2020 tarihinde Kurul’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusunun; “İdari Şartname’nin 7.1.(h) maddesine göre işletme kayıt belgelerinin gıda üretimi yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine yönelik bir zorunluluğa yer verilmediği, ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, bu durumda Şartname’deki bu hususun yeterince açık olmadığı, gıda üretimi ifadesinin genel bir ifade olduğu, faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunun ortaya çıkacağı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki 1. iddianın süre yönünden, 2. ve 3. iddiaların esas yönünden ve 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20. iddiaların, şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği gerekçesiyle şekil yönünden ve ayrıca 19 ve 20. iddiaların ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir.”;
“İdareye şikâyet” başlıklı 55. maddesinde ise, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” kuralı bulunmaktadır.
İhale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunun hâliyle, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6. maddesinde, “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür. (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …”;
“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7. maddesinde, “1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, … izleyen günden itibaren başlar.” kuralı yer almıştır.
İhaleye ait İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4. maddesinde, “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler 4.1.1.3 İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler, Tarım ve Orman Bakanlığı/İl Müdürlüğü’nden alınmış İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilmelidir.” kuralına yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir. … h) Tarım ve Orman Bakanlığı/İl Müdürlüğü’nden alınmış İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilmelidir.” kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20. iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamıştır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının 1. iddia yönünden Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına gelince;
Aktarılan mevzuata göre ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı ve şikâyetlerin, bu tarihlerden başlamak üzere 4734 sayılı Kanun’un 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on günü aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddiası kapsamında ileri sürülen “Tarım ve Orman Bakanlığı/İl Müdürlüğü’nden alınmış İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilmelidir.” şeklindeki düzenleme ihale ilanında ve İdari Şartname’de aynı şekilde yer almakta olup, davacı tarafından ihale ilanının yayımlandığı 18/12/2019 tarihinden itibaren 10 günlük süre içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ancak bu süre geçtikten sonra 13/01/2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından söz konusu iddianın süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddia bakımından süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline dair Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ile müdahilin temyiz istemlerinin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20. iddialar bakımından iptale ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20. iddialara ilişkin kısmı ile davacı ve davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Davalı ile müdahilin temyiz istemlerinin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 1. iddiaya ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davalı idare tarafından yapılan toplam …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
8. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
9. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/12/2020 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış; ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu’nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun’un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddialar Kamu İhale Kurumu’nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20. iddialar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının bozularak, davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.