Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/4542 E.  ,  2020/5190 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4542
Karar No : 2020/5190

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnş. Pet. San. ve Tic.
Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : ….. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı dava konusu işlemin kısmen iptaline, davanın kısmen reddine ilişkin kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, davacı şirkete bağlı … ve … isimli işyerlerinde, emniyet görevlilerince 08/02/2013, 01/03/2013 ve 10/04/2013 tarihlerinde yapılan 3 farklı denetimde, toplam 37 kişinin kayıt dışı çalıştığının tespit edildiğinden bahisle durumun davalı idareye bildirilmesi üzerine bahse konu çalışanlar için sigortalı işe giriş bildirgesi ile aylık prim ve hizmet belgesinin, davacı şirketten talep olunmasına rağmen verilmemesi sonucu, söz konusu çalışanlardan 17 kişi için asgari ücretin iki katı, 20 kişi için ise tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle asgari ücretin 5 katı tutarında, işe giriş bildirgelerinin verilmemiş olması nedeniyle toplam 131.132,00-TL idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı üç adet işleme yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı idari para cazası İtiraz Komisyonu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararıyla; davacıya ait işyerinde yapılan ilk denetimde kayıt dışı olarak çalıştığı tespit edilen 17 işçi, ikinci ve üçüncü denetimlerde ise toplam 14 işçi (önceki denetimde çalıştığı tespit edilen 6 işçi hariç tutulmak suretiyle) üzerinden işe giriş bildirgesi verilmemesi nedeniyle ikinci ve üçüncü denetimler için 5510 sayılı Yasa’nın tekerrüre ilişkin hükümleri de göz önünde bulundurularak idari para cezası kesilmesi gerekirken toplam 37 işçinin çalıştığı esas alınarak idari para cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, davanın kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından; polis memurlarınca tutulan tutanaklar esas alınarak ceza verilemeyeceği ileri sürülmektedir.
Davalı tarafından; davanın süresinde açılmadığı yönündeki itirazının değerlendirmeye alınmadığı, 5510 sayılı Kanun’da bulunan yasal düzenlemeler doğrultusunda emniyet birimleri tarafından düzenlenen tutanak uyarınca sigortasız çalıştırıldığı tespit edilen kişiler için uygulanan idari para cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ….
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete bağlı … isimli işyerlerinde, emniyet görevlilerince … ve … tarihlerinde yapılan 3 farklı denetimde, toplam 37 kişinin kayıt dışı çalıştığının tespit edildiğinden bahisle durumun davalı idareye bildirilmesi üzerine bahse konu çalışanlar için sigortalı işe giriş bildirgesi ile aylık prim ve hizmet belgesinin, davacı şirketten talep olunmasına rağmen verilmemesi sonucu, söz konusu çalışanlardan 17 kişi için asgari ücretin iki katı, 20 kişi için ise tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle asgari ücretin 5 katı tutarında, işe giriş bildirgelerinin verilmemiş olması nedeniyle davacı şirketin toplam 131.132,00-TL idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … ve … sayılı üç adet işleme yapılan itirazın reddine dair …. tarih ve … sayılı idari para cazası İtiraz Komisyonu kararının iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8. maddesinde; “İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.” hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının “a/2” bendinde; “8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü, “a/3” bendinde; “işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Hukuka aykırı bir eylemin tekerrürü halinde verilecek cezanın artırılması, daha önce verilen cezanın ıslah edici olmadığı ve failin suç işleme konusundaki ısrarının daha ağır bir cezayı gerektirdiği düşüncesinden doğmaktadır.
Bununla birlikte, faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi, bir başka deyişle failin ıslah olmadığının ve suç işleme konusundaki ısrarının ortaya konulabilmesi için, hukuka aykırı bir eylemi failin birden çok kere gerçekleştirmiş olması tek başına yeterli olmayıp, tekerrüre esas alınan eylemi nedeniyle daha önce cezalandırılmış olmasına rağmen bu tarihten sonra aynı eylemde tekrar bulunmuş olması gerekmektedir.
Belirli bir kesinlik içinde yasada hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğinden, hukuka aykırı bir eylemde bulunduğu tarih itibariyle hakkında daha önce verilen bir ceza bulunmayan kişinin daha sonraki bir tarihte almış olduğu bir cezanın esas alınarak ve tekerrür hükümleri uygulanarak cezasının artırılması hukuk devleti ilkesine uygun bulunmamaktadır. Suçu işlediği tarihte henüz mükerrir olarak kabulü mümkün olmayan kişiye tekerrür hükümlerinin uygulanması, suç ve cezaların yasallığı ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.
Yukarıda bahsi geçen 5510 sayılı Kanun’un işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesinde tekerrür durumunu düzenleyen 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3. alt bendi hükmü uyarınca, işe giriş bildirgesinin verilmediği konusundaki ilk tespitin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde, ikinci kez işe giriş bildirgesinin verilmediğinin tespit edilmesi halinde idari para cezasının her bir işçi için asgari ücretin 5 katı oranında uygulanabilmesi için 1. ihlal nedeniyle verilen idari para cezasının ilgiliye tebliğ edilmesinden sonra bir yıl içinde aynı ihlalin tekrar işlenmesi gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacıya ait … isimli işyerlerinde Emniyet görevlilerince … tarihinde yapılan ilk denetimde 17 işçinin sigortasız çalıştığının tespit edildiği ve 11/02/2013 tarihli yazıyla …. tarihinde, .. tarihinde yapılan ikinci denetimde aralarında daha önceki denetimde de çalıştığı tespit edilen …. isimli şahısların da bulunduğu 17 işçinin sigortasız çalıştığının tespit edildiği ve …. tarihli yazıyla … tarihinde… tarihli denetimde ise 3 işçinin kayıt dışı olarak çalıştığının tespit edildiği ve … tarihli yazıyla … tarihinde davalı idareye bildirildiğinin görüldüğü, farklı tarihlerde yapılan bildirimler sonrasında davalı idare tarafından …. tarihinde … adet idari para cezası uygulandığı, 33.272,00 TL tutarlı ilk idari para cezasında 17 kişi için asgari ücretin 2 katı tutarında, 83.181,00 TL tutarlı ikinci idari para cezasında 17 kişi için asgari ücretin 5 katı tutarında, ve 14.679,00 TL tutarlı üçüncü idari para cezasında 3 kişi için asgari ücretin 5 katı tutarında idari para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, işe giriş bildirgelerinin süresinde verilmemesine ilişkin olarak tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için zorunlu olan, idari para cezası uygulanıp tebliğ edildikten sonra davacının aynı fiili işlemesi gibi bir durumun sözkonusu olmadığı görülmüştür.
Bu durumda, dava konusu işlemin, işe giriş bildirgelerinin yasal süresinde kuruma verilmediği gerekçesiyle tekerrür esas alınarak asgari ücretin beş katı tutarında uygulanan para cezasına ilişkin kısımında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin kısmen iptaline, davanın kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının tekerrür yönünden davanın reddine ilişkin kısmının oy çokluğuyla BOZULMASINA, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının oy birliğiyle ONANMASINA.
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2020 tarihinde karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun işe giriş bildirgeleriyle ilgili tekerrür durumunda verilecek cezayı düzenleyen 102. maddesinin birinci fıkrasının a/3 bendinde; “işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, emniyet görevlilerince davacı şirkette 08/02/2013 tarihinde yapılan ilk denetimde 17 işçinin sigortasız çalıştığının tespit edildiği, bu tespitten sonra 01/03/2013 tarihinde yapılan ikinci denetimde 6’sı ilk denetimde de belirlenen 17 işçinin sigortasız çalıştığının tespit edildiği, 10/04/2013 tarihli üçüncü denetimde ise 3 işçinin kayıt dışı olarak çalıştığının tespit edildiği, bu durum karşısında ilk tespitten sonra bir yıl içinde tekrar sigortasız işçi çalıştırıldığı anlaşılmış olup, yukarıda yer verilen Kanun’un açık hükmü uyarınca tekerrür durumu gerçekleştiğinden dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerine ilişkin kısmında bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığından bozulan kısım yönünden Daire kararına katılmıyorum.