YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/10385
KARAR NO : 2016/5884
KARAR TARİHİ : 04.04.2016
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.02.1988-02.09.2013 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen prime esas kazançlarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davacının 01/02/1988-02/09/2013 tarihleri arası eksik bildirilen sigorta primine esas ücretin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı olduğu şekilde 05/02/2004-02/09/2013 tarihleri arası dönem yönünden istemin kabulüne,05/02/2004 tarihinden önceki dönemin hak düşürücü süreye uğradığına karar verilmiş ise de, varılan bu sonuç eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.
İşverenin , çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun’un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun’un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.
Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa’dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.
Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacı beyanında, davalı şirket nezdinde yurtdışı tır şoförü olarak 1988 yılında çalışmaya başladığını, 2004 yılında emekli olmak için işyerinden ayrıldığını, bir kaç ay sonra tekrar çalışmaya başladığını, harcırah adı altında yapılan ödemelerin sigorta primine esas kazanca dahil edilmediğini belirttiği, davalı işveren ise cevap dilekçesinde, davacının 01/02/1988 tarihinde çalışmaya başladığını, 29/01/2004 tarihinde emekli olmak için ayrıldığını, 05/02/2004 tarihinde tekrar başladığını ve 02/09/2013 tarihinde ayrıldığını belirttiği, davacıya 2001-2013 arası ödenen maaşlarla ilgili banka kayıtlarının getirtildiği, 1992-2013 arası yurtdışı giriş-çıkış kayıtlarının bulunduğu, dosyaya sunulan ve imzasız olan 2009-2013 arası döneme ilişkin ücret bordrolarında davacının emekli olarak kayıtlı olduğu, Türkiye İstatistik Kurumu yazısında 2010 itibariyle tır şoförünün brüt 1420,00 TL maaş alabileceğinin belirtildiği, alınan bilirkişi raporunda davacıya harcırah adı altında yapılan ödemelerin her sefere bağlı olarak yapılan ücret ödemesi mahiyetinde olup, prime esas kazanca dahil edilmesi gerektiği belirlenerek, bildirimin asgari ücretin 1,64 katı oranında olması yönünde rapor düzenlendiği ve mahkeme tarafından bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davacı adına 1988 yılından itibaren davalı işveren tarafından bildirim yapıldığı hem davacı iddiasında, hemde davalı işverenin cevap dilekçesinde belirtilmiş olup, dolayısıyla hak düşürücü süre olmayacaktır. Öte yandan davacıya ait hizmet döküm cetveli, davacıya maaş bağlanıp bağlanmadığı, bağlanmış ise, maaşından sosyal güvenlik destek primi kesilip kesilmediği hususlarıyla ilgili bilgi ve belgeler getirtilmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur..
Yapılacak iş, hak düşürücü süre oluşmadığına göre, öncelikle davacıya ait hizmet döküm cetveli ile davacıya maaş bağlanıp bağlanmadığı, bağlanmış ise maaşından sosyal güvenlik destek primi kesilip kesilmediği hususlarıyla ilgili bilgi ve belgeleri getirtmek, uyuşmazlık konusu dönemde davacıya yapılan ücret ödemeleriyle ilgili ücret bordrolarını istemek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odalarından emsal ücret araştırması yaparak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacı ve davalı …’ye iadesine 02/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.