YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/4294
KARAR NO : 2016/7693
KARAR TARİHİ : 09.11.2016
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdurenin temyiz isteminin incelenmesinde;
20.11.2013 tarihinde mağdure vekilinin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün, mağdure tarafından CMUK’nın 310. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenip tefhimden işlemeye başlayan bir haftalık kanuni süresinden sonra verilen 04.08.2014 havale tarihli dilekçeyle temyiz edildiği anlaşıldığından, vâki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık müdafiin temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Hükümden sonra 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Tüm dosya içeriği ve sanığın adli sicil kaydına göre; sanık ile mağdurenin 03.03.2007 günü birlikte kaçtıkları, 14.03.2007 günü mağdurenin bulunarak ailesine teslim edildiği ve sanık hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığının 27.03.2008 tarihli iddianamesi ile …. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/95 Esas sayılı dosyası üzerinden kamu davası açıldığı, ilk olaya ilişkin soruşturma devam ederken mağdure ile sanığın 2007 yılının Temmuz ayında tekrar kaçtıkları, ikinci olayla ilgili … Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2007 tarihli iddianamesi ile açılan kamu davası neticesinde ….. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2010 gün ve 2007/778 Esas, 2010/1053 sayılı Kararı ile sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine dair verilen kararın 01.06.2011 tarihinde kesinleştiğinin anlaşılması karşısında; sanığın mağdureye yönelik 03.03.2007-14.03.2007 tarihleri arasındaki ilk eylemine ilişkin iddianame düzenlenmeden ve hukuki kesinti gerçekleşmeden, 2007 yılı Temmuz ayına ilişkin ikinci olayın meydana geldiği, bu itibarla sanığın her iki eylemini aynı mağdureye karşı bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda zincirleme şekilde işlediği ve hakkında 5237 sayılı TCK’nın 109/1, 3-f, 5, 43/1. maddelerinin tatbiki ile belirlenecek hapis cezasından, …Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2010 gün, 2007/778 Esas, 2010/1053 Karar sayılı ilamı ile tayin edilen cezanın mahsup edilmesi neticesinde kalan ceza miktarı ile mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.11.2016 tarihinde üye …’ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusuyla sınırlıdır. Şöyle ki;
Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre; sanığın on beş yaşından küçük mağdureyi 03.03.2007 günü rızası ile Adana ilinden kaçırarak…’a götürdüğü, burada oturan bir yakınının evinde bir kez nitelikli cinsel istismarda bulunduktan sonra 14.03.2007 tarihinde aynı yerde polis tarafından bulunarak ailesine teslim edildiği, açıklanan bu suçları nedeniyle sanık hakkında …at Cumhuriyet Başsavcılığının 27.03.2008 tarihli iddianamesi ile … Ağır Ceza Mahkemesine iş bu kamu davasının açıldığı, bu olayla ilgili soruşturma devam ederken sanığın 24.07.2007 günü yaşı küçük mağdureyi tekrar kaçırdığı ve ikinci olayla ilgili … Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2007 tarihli iddianamesi ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda … Asliye Mahkemesince verilen 10.11.2010 gün ve 2007/778 Esas, 2010/1053 Karar sayılı sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetine dair hükmün 01.06.2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Sanığın iş bu davaya ve… Asliye Ceza Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına konu eylemlerinin iki ayrı suç mu, yoksa zincirleme tek suçu mu oluşturacağı görüş ayrılığının konusunu oluşturmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın öngördüğü temel prensip gerçek içtimadır ve buna bağlı olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” biçiminde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCY’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler gereğince yasadaki suç tanımına uygun şekilde gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa dahi, fiil ile yasal karşılığı ceza arasında doğan orantısızlık ve adaletsizlik sebebiyle faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyip, tek bir ceza verilmesi ile yetinilerek, ceza bir miktar artırılmaktadır. Birden çok neticenin meydana gelmesine rağmen faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de TCK’nın 43. maddesinde yer verilen zincirleme suçtur. Anılan madde “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
– Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
– İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
– Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Aynı suçun değişik zamanlarda aynı kişiye karşı işlenmesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması için gerekli bulunan ve yukarıda belirtilen koşullardan ilk ikisi somut olayda gerçekleşmiştir. Tartışılması gereken bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenip işlenmediğidir. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına konu suçların aynı suç işleme kararına dayandığını söyleyebilmek, evvela işleme kararının aynı zamanda verildiğinin belirlenmesine bağlıdır. Bunun için sanığın ilk suçu işlemeden önce, en azından işlediği sırada takip eden ikinci ve sonraki suçları da öngörerek tasarlayıp işlemeyi planlaması gerekmektedir.
Olayımızda, sanık önce mağdureyi 03.03.2007 tarihinde kaçırarak farklı il’e götürmüş, şikayet üzerine soruşturmaya başlanmış, 14.03.2007 günü polis tarafından bulunarak ailesine tutanakla teslim edilmiş, mağdurenin yaşı nedeniyle rızası geçerli olmadığından TCK’nın 109/1, 109/3-f ve 109/5. maddelerine uyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu tüm unsurlarıyla oluşmuştur. Bu olaydan yaklaşık dört ay sonra mağdureyi tekrar kaçırarak…. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/778 Esas sayılı dosyasına konu ikinci kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlemiştir. İlk suçun tamamlanmasını takiben mağdurenin ailesine teslim edilmesiyle oluşan fiili kesinti ile ikinci suç arasında uzun bir zaman dilimi bulunmaktadır. Ayrıca ilk suçun ikmalini takiben başlanan soruşturma ve mağdurenin ailesine teslimi sebebiyle fiili kesinti oluşmuştur. Burada zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın ilk eylemden önce mağdureyi kaçırmayı, bu olay nedeniyle soruşturmaya başlanıp elinden alınarak egemenliğinde çıkarılarak ailesine verilmesini müteakip tekrar kaçırmaya karar vermiş olması gerekmektedir. Oysa suçun vasfı, olayların gerçekleşme nedenleri ve biçimi, iki suç arasında geçen zaman ve kanıtlar dikkate alındığında suçların farklı suç işleme kararına dayandığı, ilk suçun işlenmesi esnasında ikinci suçun sanığın gündeminde olamayacağı ve olmadığı, önceki suçun işlenmesi öncesi veya sırasında ikinci suçun işlenmesi yönünde karar verilmesine mantıken gerek ve olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Sanığın işlediği suçların zaman aralığı, niteliği ve yukarıda açıklanan nedenler dikkate alındığında suç kastının yenilenmesi nedeniyle her bir fiilinin ayrı suç oluşturduğu ve bu sebeple yerel mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varıldığından, hükmün “sanığın eylemlerinin zincirleme tek suç oluşturduğu” gerekçesiyle bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.