YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/32263
KARAR NO : 2016/18178
KARAR TARİHİ : 18.10.2016

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi, davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak haftada 6 gün, 7 vardiya şeklinde çalıştığını, davalının hafta tatili ücret ödememek için vardiya değiştiği gün 24 saat içinde iki vardiya yapıp 8 saat ara verildikten sonra tekrar çalıştırdığını, ilk vardiyanın 08.00-16.00,orta vardiyanın 16.00-23.00 ve son vardiyanın 23.00-08.00 arası çalıştığını, her pazar mutlaka vardiyanın değiştiğini, bu nedenle davacının 2 vardiya çalıştığını, böylece davacının hem gece 7,5 saatten fazla çalıştığını hem de haftada 6 günde 7 vardiya yaptığını, fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini, çalışanlar arasında ayrımcılık yapıldığını, iş sözleşmesinin, güvenlik işinin alt işverene verildiği iddiası ile feshedildiğini, kıdemi ve eğitimi daha düşük olan bazı çalışanlara ayda 60 TL fazla ödeme yapılırken, şirket merkezinde çalışan güvenlikçilere 200 TL fazla ücret ödendiğini, davacıya ödenen ücret ile en yüksek ücreti alan emsal güvenlikçinin ücreti arasındaki dava tarihinden geriye 5 yıllık yoksun kalınan ücret farkını ve ayrımcılık tazminatı talep ettiklerini beyanla; fazla mesai ücreti, yoksun kalanın ücret farkı ile eşitlik ilkesine aykırılıktan dolayı tazminatın davalı işverenden tahsiline, tüm alacaklarına iş akdin feshi tarihi itibariyle en yüksek banka mevduat faizi işletilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren, davacının üç vardiyalı sistemde çalıştığını, kural olarak fazla mesaisi olmadığını, arızi olarak yaptığı fazla mesai ücretlerinin bordroya yansıtılarak ödendiğini, davacının imza ile davalı şirketi ibra ettiğini, davacının her pazar vardiya değişiminde iki vardiya çalıştığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, ayrımcılık iddialarının gerçek olmadığını, 4857 sayılı yasanın 5. Maddesinde sözü edilen ayrımcılığın dil, din, ırk, cinsiyet siyasal düşünce ve gebelik nedenlerine dayalı olup davacı ile bir bağlantısı olmadığını, davacının ücretinin sözleşme serbestliği uyarınca taraflarca belirlendiğini, davacının işbu davaya kadar ücrete ilişkin bir itirazı olmadığını, bankaya ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, talepler konusunda zamanaşımı itirazları bulunduğunu savunarak , davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, üçlü vardiya sisteminde kural olarak fazla mesainin olamayacağı, aksinin yazılı deliller ile ispatının gerektiği, merkez binada çalışmayan davacıya merkez binada çalışanlara verilen ek ödemenin verilemeyeceği, davacı ile aynı yerde çalışan kişiler ile davacı arasında ücret yönünden herhangi eşitsizliğin bulunmadığı gerekçesiyle, tümden davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafça temyiz edilmiş, Dairemizin 2014/34166 E. 2015/13721 K. ve 09/04/2015 tarihli ilamı ile “davacının fazla çalışma iddiasının kanıtlandığı ve talebin reddinin hatalı olduğu yine davacının emsali işçi belirlenerek ücret farkı olup olmadığının belirlenmesi gerektiği ” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyulup, bilirkişiden ek rapor alınıp, fazla çalışma ücreti ile fark ücret ve eşitsizlik tazminatı hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’ nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.
Yargıtay Kanunu’ nun 45/5. maddesi “ İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.
Yargıtay Kanunu’ nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “ Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’ nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece Dairemizin 09/04/2015 tarihli bozma kararından sonra 09/02/2016 tarihinde yapılan ıslaha değer verilerek karar verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.