YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/13029
KARAR NO : 2017/4801
KARAR TARİHİ : 22.05.2017

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık …’ın, aynı Kanun’un 63/10, 5237 sayılı Kanun’un 62 ve 52. maddeleri uyarınca 16.660 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 30/04/2015 tarihli ve 2015/50 esas, 2015/558 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı’nın 27/07/2016 gün ve 3168 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/09/2016 gün ve KYB. 2016 / 340660 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre sanığın, mağdurun rızası ve bilgisi olmadan adına abonelik sözleşmesi düzenleyerek cep telefonu hattı çıkarmak şeklindeki eyleminin 5809 sayılı Kanun’un 56/3. maddesine uymasına karşın, mahkemece anılan Kanun’un 63/10. maddesinin 1. cümlesi gereğince hüküm kurulması gerekirken, 2. cümlesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.01.2016 tarihli kanun yararına bozma konulu ihbarnamesinde, her ne kadar sanık hakkında “…anılan Kanun’un 63/10. maddesinin 1. cümlesi gereğince hüküm kurulması gerekirken, 2. cümlesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesinde isabet görülmediği…” gerekçesiyle kanun yararına bozma yoluna gidildiği belirtilse de anlatılmak istenenin, sanık hakkında bozma istenen uygulamanın, sanığın daha lehine olan 63/10. maddesinin 2. cümlesi gereğince (50 günden 100 güne kadar) hüküm kurulması gerekirken, 1. cümlesi uygulanmak suretiyle (1000 günden on beş bin güne kadar) fazla ceza tayin edilmesi olduğu değerlendirilmiştir.
Sanık hakkında kurulan hükme esas 5809 sayılı Kanun’un 56/4 maddesi yollamasıyla ceza içeren 63/10 maddesi ikinci cümlesi, “…ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır…” hükmünü amirdir.
5237 sayılı TCK’nın ön ödeme başlıklı 75.maddesi, “… (1) Uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız adlî para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı altı ayı aşmayan suçların faili;
a) Adlî para cezası maktu ise bu miktarı, değilse aşağı sınırını,
b) Hapis cezasının aşağı sınırının karşılığı olarak her gün için otuz Türk Lirası üzerinden bulunacak miktarı,
c) Hapis cezası ile birlikte adlî para cezası da öngörülmüş ise, hapis cezası için bu fıkranın (b) bendine göre belirlenecek miktar ile adlî para cezasının aşağı sınırını,
Soruşturma giderleri ile birlikte, Cumhuriyet savcılığınca yapılacak tebliğ üzerine on gün içinde ödediği takdirde hakkında kamu davası açılmaz. Taksirli suçlar hariç olmak üzere,
önödemeye bağlı olarak kovuşturmaya yer olmadığına veya kamu davasının düşmesine karar verildiği tarihten itibaren beş yıl içinde önödemeye tabi bir suçu işleyen faile bu fıkra uyarınca teklif edilecek önödeme miktarı yarı oranında artırılır.
(2) Özel kanun hükümleri gereğince işin doğrudan mahkemeye intikal etmesi halinde de fail, hakim tarafından yapılacak bildirim üzerine birinci fıkra hükümlerine göre saptanacak miktardaki parayı yargılama giderleriyle birlikte ödediğinde kamu davası düşer…” şeklindeki düzenlemeyle, soruşturma ve kovuşturma aşamasında, sanığa yapılacak ön ödeme ihtarının usulü, içeriği ve buna uyulması halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verileceği veya kamu davasının düşeceği açıkça belirtilmiştir.
Kanun yararına bozmaya konu dava dosyası incelendiğinde, sanık hakkında TCK’nın 207/1 maddesi gereği başlatılan soruşturma sonucu, 19.01.2015 günlü iddianameyle kamu davası açıldığı, bu eylemden dolayı sanık üzerine atılı suçun ön ödeme kapsamında kalmaması nedeniyle, soruşturma aşamasında sanığa herhangi bir tebligat yapılmadığı, kovuşturma aşamasında sanığın iddianamede yazılı eyleminin, 5809 sayılı Kanun’un 56/4 maddesinde tanımlanan “kişinin rızası dışında abonelik sözleşmesi veya işlemi yapmak” suçunu ouşturabileceğinden hareketle CMK 226 gereği sanığa ek savunma hakkı verildiği, bu sırada vasıf ve mahiyeti değişen suçun ön ödeme kapsamında kalması nedeniyle mahkemece ön ödeme teklifi yapıldığı, ancak duruşma tutanağından ön ödeme miktarının ve hangi maddeden verildiğinin anlaşılamadığı, devamla sanığın durumunun olmadığı gerekçesiyle ödeyemeceğini beyan ettiği ve sanık hakkında, üzerine atılı suç nedeniyle 5809 sayılı Kanun’un 63/10 maddesi 1. fıkrasında yazılı 1000 gün adli para cezasından başlamak üzere, neticeten 833 gün ve TCK’nın 52/2 maddesi gereği günlüğü 20 TL’den hesaplanan 16.660 TL adli para cezasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ancak, sanığın eyleminin, 5809 sayılı Kanun’un 56/4 maddesindeki izinsiz abonelik sözleşmesi yapmak veya işlem tesis etmek suçunun unsurlarını oluşturduğu, bu madde göndermesiyle aynı Kanun’un 63/10 maddesi 2. cümlesi gereği alt sınırın 50 gün adli para cezası üzerinden belirlenmesi gerektiği anlaşıldığından,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden, Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 30/04/2015 tarihli ve 2015/50 esas, 2015/558 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak, önce hükümdeki adli para cezasına dair uygulamaların çıkarılmasına, sanık …’ın, eylemlerine uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 63/10 maddesi gereği, 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık hakkında verilen cezanın şartları oluşan TCK 62. maddesi gereği 1/6 oranında indirilmesi suretiyle neticeten 41 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık hakkında belirlenen gün adli para czasının TCK’nın 52/2. maddesi uyarınca, bir gün karşılığı olarak takdiren 20 TL ile çarpılması sonucu 820 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, infazın bu miktar üzerinden yapılmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen bırakılmasına, 22/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.