YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/11772
KARAR NO : 2017/4807
KARAR TARİHİ : 22.05.2017
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık …’nin, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56/4. madde ve fıkrasıyla anılan Kanun’un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62/1 ve 52/2. maddeleri gereğince 820,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Ankara 21. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/02/2016 tarihli ve 2015/40 esas, 2016/34 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı’nın 23/06/2016 gün ve 7061 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/07/2016 gün ve KYB. 2016 / 284714 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, müşteki adına düzenlenen sahte abonelik sözleşmesinin sanığın yönetim kurulu başkanı olduğu Teleses Mağazacılık A.Ş.’nin Etlik mağazasında düzenlendiğinin anlaşılması karşısında, suçların şahsiliği prensibi gereğince sanığın yönetim kurulu başkanı olduğu şirket adına sahte abonelik sözleşmesini yapan kişinin cezalandırılması cihetine gidilmesi gerekirken, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Suç tarihinde de yürürlükte bulunan ancak iddianame tarihinden önce değişikliğe uğrayan, yürürlükteki 5809 sayılı Kanun’un “cezai hükümler” başlıklı 63/10. maddesinde, 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, anılan suçun maddi unsurunun “… fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar…” şeklinde tanım bulduğu, adı geçen değişiklikle, atıfta bulunulan “…bu işi…” deyiminden kastın, suçun maddi unsurlarından olan ve 5809 sayılı Kanun’un 56/4. maddesinde yazılı “…kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak…” seçimlik hareketlerinden herhangi birisi olduğu açıktır.
Sanığın üzerine atılı fiilin kısaca “…kişinin rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak ve yaptırmak, bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak…” olduğu, suçun sübutu bakımından abonelik tesisi için gerekli olan belgeyi mutlaka kendi el yazısı ile düzenlemesi şartı aranmadığı aşikardır. Suça konu fiil, failin bir abonelik sözleşmesini kişinin rızası dışında yapması-yaptırması veya yine kişinin bilgisi dışında gerçeğe aykırı düzenlenen bir evrakı abonelik işlemi için kullanmasıdır. Suçun kanuni tanımında da bu fiillerin birlikte yapılması değil, seçimlik hareket olarak herhangi birinin yapılması dahi suça konu hareket olarak belirlenmiştir. Bu itibarla ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçekliğe ulaşmak için sanığın suçun maddi (hareket) unsuru olan seçimlik hareketlerden birini gerçekleştirip gerçekleştirmediği, sadece suça konu belge üzerinden yapılacak imza araştırması ile değil, dosyada mevcut diğer delillerin de incelenmesiyle ortaya çıkarılmalıdır.
Sanık üzerine atılı “kişinin rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak” suçunun faili, 5809 sayılı Kanun’un 56/4 maddesinde, “…işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz…” cümlesinden hareketle, işletmeci veya adına iş yapan temsilcisidir. O halde mahkemece araştırılması gereken husus, işletmeci (ana operatör) şirketin abonelik sözleşmesi veya işlemleri yapmakla yetkili kıldığı kişinin ilgili firmadan sorulup araştırılması, sonucuna göre yasanın aradığı fail olan “işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi”nin bulunmasıdır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, kanun yararına bozmaya konu somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece ilgili işletmeci firmaya gönderilen müzekkereye verilen cevapta, adı geçen abonelik taşıma işleminin yapıldığı Etlik şubesinin yetkili temsilcisi ve sorumlusunun sanık olduğu cevabının gönderildiği, dolayısıyla sanığın bilgisi, haberi, rızası veya onayı olmaksızın hazırlanan bir sözleşmenin uygulanamayacağı gibi hattın da görüşmeye açılamayacağı, sanık adına soruşturma aşamasında çıkartılan ön ödeme ihtarına uyulmadığı bu nedenle hakkında kamu davası açıldığı, açılan kamu davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını da istemeyen sanık hakkında eylemine uyan 5809 sayılı Kanun’un 56/4. maddesi göndermesiyle 63/10. maddesi ikinci cümlesi gereği 50 gün adli para cezası verildiği, bu cezanın TCK’nın 62/1 maddesi gereği 1/6 oranında indirilmesiyle 41 gün adli para cezasına, TCK’nın 52/2 maddesi gereği günlüğü 20 TL den neticeten 820 TL adli para cezasına hükmedildiği, hükmün miktar itibariyle kesin olduğundan Yargıtay incelemesinden geçmediği, sanık hakkında yapılan yargılamada herhangi bir usul ilkesi ihlal edilmediği gibi tabliğnamede yazılı olan “suç ve cezada şahsilik” prensibine de aykırı davranılmadığı anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenlerle yerinde görülmediğinden, kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, 22.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.