YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/4355
KARAR NO : 2010/7667
KARAR TARİHİ : 29.06.2010
MAHKEMESİ : KEMAH ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/02/2009
NUMARASI : 2008/34-2009/6
Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacılar (birleşen dosya davalıları) mirasbırakanları adına kayıtlı 131 ada 3 parsel sayılı taşınmaza davalının yapı yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinde bulunmuşlar, birleşen davanın reddini istemişlerdir.
Davalı, (birleşen dosya davacısı) çekişmeli taşınmaz üzerine davacıların ısrar ve rızası ile 2000 yılında bina inşa ettiğini, iyiniyetli olduğunu belirtip, asıl davanın reddini savunmuş, birleşen davanında, temliken tescil olmazsa tazminat istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne dair önceden verilen kararın Dairece “asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulması üzerine bozma ilamına uyularak asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı (bir. dosya davacısı) tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.6.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden asıl Yıldırım Şenkal geldi, davetiye tebilğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım; birleşen dava ise, temliken tescil, olmazsa inşaat bedelinin tazmini isteklerine ilişkin olup; mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalının (birleşen dosya davacısının) bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ne varki; asıl dava, değer gösterilmeksizin, birleşen dava ise değer belirtilmişse de maktu harç yatırılmak suretiyle açılmış olup, yargılama sırasında da keşfen belirlenen dava değeri üzerinden noksan harç tamamlanmamıştır.Nispi harcın ilk karar sonrası bakiye harç olarak yatırılmış olması, usulü kazanılmış hak kuralı gereğince avukatlık parasının nispi olarak tayinini gerektirmez.
O halde, asıl dosya davacıları ve birleşen dosya davalıları lehine maktu vekalet ücretlerine hükmedilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere fazla avukatlık parasına hükmedilmiş olması doğru değildir.
Öte yandan; nispi karar harcı konusunda da, kararın infazını ilgilendiren yıkım masraflarının dava değerine dahil edilerek hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir.
Hal böyle olunca, davalının (birleşen dosya davacısının) değinilen yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.’nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.6.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.