YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/29514
KARAR NO : 2017/15317
KARAR TARİHİ : 21.06.2017

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalının kamu tüzel kişiliğini haiz idari ve mali özerkliğe sahip, yasa ile kurulan ve Başbakanlığa bağlı olan kurumlarda olduğunu, davacının 29.06.2009 tarihinden itibaren davalı Ajansın yardımcı hizmet birimlerinden olan İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Daire Başkanlığında farklı şirketler bünyesinde görünse de çalışmasının hep aynı işyerinde aynı pozisyonda sürdüğünü, 6772 sayılı Yasaya göre Genel Katma ve Özel Bütçeli Dairelerde çalışanların ilave tediye alacağından yararlanacağının düzenlendiğini, davalı Ajansın genel bütçeli dairelerden olduğunu, Ajans personeline ilave tediye ödemesi yapılmasına rağmen taşeron firmalarda çalışanlara ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek 2010 yılından bu yana hak kazanılan ilave tediyelerin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın husumetten reddi gerektiğini, Ajansın ana faaliyet alanı dışında kalan alanlarda ihale yöntemi ile hizmet alımı yaptığını, ilave tediye ödemesine tabi kurum ve kuruluşların yasa ile belirlendiğini, ajansın bu kuruluşlardan olması nedeni ile çalışanlarına ilave tediye ödemesinin yapıldığını, hizmet alımı yoluyla Ajans işlerinde çalışan yüklenici firma çalışanlarına ilave tediye ödenmesinin usul ve yasaya uymadığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti;
Mahkemece Ajansın kuruluşuna ilişkin yasa gözönüne alındığında alt işverenlere verilen bu işlerin yardımcı işler olduğu, alt işverenler ile davalı işverenlik arasındaki hizmet sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna dair herhangi bir delil bulunmadığından alt işveren işçisi olan davacının ilave tediye alacağına hak kazanamayacağından davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren- alt işveren arasındaki ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun ilave tediye alacağına etkisi noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davacı T.C. Başbakanlığa bağlı kurum ve kuruluşlar içinde yer alan 5523 sayılı Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansında 29.06.2009 tarihinde işe başlamış, değişik alt işverenlerde hiç kesintiye uğramadan çalışması devam etmiştir. Davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki teknik şartnamelerin incelenmesinde, ajansda proje danışmanlık araştırma etüt ve proje haberleşme ve veri hazırlama, muhasebe, web portal ve iletişim teknik temizlik ve ulaştırma işlerinin yürütülmesi için hizmet alımı yapıldığı davacının bu kapsamda iş tanımının ajans yönetimi ve uzmanların ilettiği resmi yazışmaları uygun şekilde hazırlamak, gelen-giden evrak kargo ve matbaa işlerini takip etmek olduğu yani evrak memuru görevini yerine getirdiği anlaşılmıştır.
Davalı tarafından dosyaya sunulan 19.01.2015 tarihli insan kaynakları ve Destek Hizmetleri Daire Başkanlığına hitaben yazılan ve Ajans Başkanı tarafından imzalanan yazı ile hizmet alım sözleşmesi ile 31.12.2015 tarihine kadar Ajansa İstanbul ve …’da Proje Danışmanı ve destek personeli hizmeti verecek olan kişilerin 01.01.2015 tarihinden itibaren geçerli olacak yeni ücret listesinin zamlı olarak düzenlendiği davacınında isminin listede bulunduğu görülmüştür.
Dosyada mevcut tüm teknik şartnameler davacının yaptığı iş, 19.01.2015 tarihli İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Daire Başkanlığına hitaben yazılan yazı birlikte değerlendirilerek gerektiğinde yazıya karşı taraf beyanları alınmak sureti ile alt işverenler ile davalı arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Yasa’nın 2. Maddesi anlamında alt işveren-asıl işveren ilişkisi olup olmadığı ya da taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı irdelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususların gözetilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 21.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.