YARGITAY KARARI
DAİRE : 12. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/12831
KARAR NO : 2017/4133
KARAR TARİHİ : 18.05.2017

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK’nın 62, 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Kolluk kuvvetlerince düzenlenen 09/02/2014 tarihli olay yeri tespit tutanağında, izinsiz kazı ihbarı üzerine olay yerine gidildiğinde, derenin karşısından kazma kürek sesleri duyulup, 4-5 kişilik bir grup görüldüğünün, şahıslardan birinin elinde kürek, birinin elinde kazma bulunduğunun, diğerlerinin de kazı yapan şahıslara 5-6 metre mesafede durduklarının, şahısların, jandarma devriyesini görür görmez ellerindeki kazma küreği bırakarak hızla ormanlık alana kaçtıklarının ve yapılan “dur” ihtarına da uymadıklarının, daha sonra … isimli şahsın, üstü tamamen çamurlu halde …’in evinin yanında bulunan araca doğru gelmesi, … isimli şahsın ise, dere yatağındaki ormanlık alanda iken yapılan “teslim ol” çağrısına uyması sonucu olay yerinde yakalandığının belirtildiği, kazı mahallinde ele geçirilip, sanıklardan …’ya ait olduğu belirlenen aletlerin, 09/02/2014 tarihli muhafaza altına alma tutanağı ile adı geçen sanıktan rızaen teslim alındığı, sanık …’in kolluk kuvvetlerine “bilgi alma” ve Cumhuriyet savcısına “şüpheli” sıfatıyla verdiği ifadelerde, … dışındaki diğer şahısları tanımadığını ve olay yerinde görmediğini beyan etmesine karşılık, kovuşturma aşamasındaki savunmasında, diğer sanıkların, kendisinin inşaatına yardım etmek üzere …’nin aracı ile geldiklerini dile getirdiği, sanıklar … ve …’nin kolluk kuvvetlerine müdafii huzurunda verdikleri ifadelerde, olay günü, ellerinde bulunan cihazlar ile ön inceleme yapmak için …’in evine gittiklerini söyledikleri, sanıkların da hazır bulunduğu keşif mahallinde ifadelerine başvurulan tanıkların, sanıklar …, …, …, … ve …’yü kazı yaparken gördüklerini beyan ettikleri, yine keşifte dinlenen tutanak tanığı …’in de, kazı yapılan yere yaklaştığında beş kişi gördüğünü, bu kişilerin kazma kürekle kazı yapmakta olduklarını ve kendisini görünce ormanlık alana doğru kaçmaya başladıklarını, sanık …’yü aracın başına gelmesi sonucu, sanık …’yi de ormanlık alandan çıkarak teslim olması sonucu yakaladıklarını, bu iki sanığın, diğer üç sanığın ismini vermesi ile onları da evlerinden çağırdıklarını ifade ettiği, açıklanan tüm bu beyan, bilgi ve belgelerden, sanık …’in, haklarında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıklar …, …, … ve … ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 08/08/1995 tarih ve 2219 sayılı kararı ile 2. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edilip, Samsun Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 28/10/2005 tarih ve 359 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak derecesi yükseltilen Cıngırt Kayası mevkinde, yüzeysel şekilde 10 – 15 cm derinliğinde kazı yapmak suretiyle atılı suçu işlediği anlaşılmakla; tebliğnamede, sanık …’in diğer sanıklara ne şekilde iştirak ettiğinin delillendirilmediğinden bahisle bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, kazı ile bir ilgisi olmadığına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Kolluk kuvvetlerince düzenlenen 09/02/2014 tarihli olay yeri tespit tutanağında, eski yerleşim yeri izlerinin hemen yanında, toprak yüzeyde, yüzeysel olarak yeni kazılmış bir yer bulunduğunun belirtilmesi, olay yeri keşfinden sonra arkeolog bilirkişi tarafından tanzim edilen 21/05/2014 tarihli rapor ile, kazı mahallinin 10 – 15 cm derinliğinde olup, yüzeysel bir yapı gösterdiğinin belirlenmesi karşısında, kültür varlığı elde edilmesi için yeterli derinliğe ulaşılamadığı kabul olunarak, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmakla 5237 sayılı TCK’nın 35/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin fazla ceza tayini kanuna aykırı,
2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 18/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.