YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/25486
KARAR NO : 2015/22071
KARAR TARİHİ : 11.11.2015

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade
YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili davacının, satış temsilcisi olarak 8 yıl boyunca sadece davalı bankanın şubelerinde çalıştığını, bir başka bankaya hizmet vermediğini, yine sözde alt işveren şirketlerin de çalışanlarını münhasıran davalı … TAŞ’de çalıştırdığını, mahkeme kararları ile sabit olduğu üzere, bankanın muvazaalı alt işveren ilişkisi kurarak, asıl işinde (kredi kartı pazarlama, bireysel kredi satışı, bireysel internet ve mobil internet bankacılığı hizmetlerinin müşterilerin taşınır telefonlarında çalıştırılması) yasanın aradığı hiçbir koşul bulunmamasına rağmen alt işveren işçisi çalıştırdığını, bu suretle taşeron işçisi olarak gösterilen davacı gibi yüzlerce işçinin yasadan kaynaklı haklarının haksız olarak ödenmediğini, davacının çalıştığı banka şubesinin belirlenmesi, çalışma şekli, hangi ürünü ayda ne miktarda pazarlayacağının davalı … TAŞ tarafından belirlendiğini, yine davacının çalışma yeri dışında, yapılan il bazındaki toplantıların dahi davalı banka’nın …/… adresindeki şubesinde yapıldığını, ücret bordrolarının kargo ile geldiğini, yaka kartları incelendiğinde banka tarafından bir sicil numarası verilerek … TAŞ çalışanı göründüğünü, davacının hizmet süresi boyunca bankanın sağladığı bilgisayar ve diğer cihazlarda bu sicil numarası ile işlem yapmakta ve yaptığı bu işlemlere göre prim tahakkuk ettiğini, davacının hizmet süresince kayden …, …, … ve davalı …AŞ şirketlerinde sigortalı gösterildiğini, davalı Banka’da hedefin gerçekleşmemesi durumunda prim verilmediğini ,davacının Ekim ayında prim alamamasının sebebinin de, performansının düşüklüğü değil, “bireysel internet bankacılığı” işinden, “mobil internet bankacılığı” işine geçirilmesi olduğunu, davacının performansının düşük olmadığını, yeni verilen işe adapte olmaya çalışırken bir müddet dahi izlenmediğini , ilk prim alamadığı ay işten çıkarıldığını belirterek fesih işleminin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalılar arasındaki ilişki muvazaaya dayandığından, … TAŞ işvereninde işe iadesine, mahkeme aksi kanaatte ise davalı şirket nezdinde işe iadesi ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı … vekili davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olmadığını ve Bankaların Yardımcı Destek Hizmeti Alımına Dair Yönetmeliğe uygun olduğunu davacının alt işveren işçisi olduğunu savunarak husumet nedeniyle davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … Şirketi vekili, … ile yapılan hizmet alım sözleşmesi uyarınca davalı şirketin … kredi kartları ile diğer bireysel bankacılık ürünlerinin başvuru toplanmasına yönelik aktivitelerin düzenlenmesi, kontrolü, işlemlerin raporlanması, satışı ve satış raporlarının doğruluğunun kontrolü işini üstlendiğini, bu hizmeti davalı bankanın uygun bulduğu adaylar arasından seçilen personel ile sürdürdüğünü, davacının Ekim Ayı hedefini gerçekleştirmediğini savunması alınarak iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davacının iş akdinin feshi işleminin her şeyden önce gerçek işvereni olan … TAŞ. tarafından feshedilmemiş olması sebebi ile geçerli olmadığı, muvazaalı ilişkiye dayanarak yapılan (gerçekte … Paz. .. AŞ.’nin işveren sıfatı olmadığından fesih yetkisi de yoktur) fesih işleminin sırf bu sebeple dahi geçerliliğinin bulunmadığı, öte yandan, davacının fesihten önce iki kez savunması alınmış ise de bu iki savunmadan ilkinin 10/11/2014 ve ikincisinin 17.11/2014 tarihlerinde 1’er hafta ara ile alındığı buna göre her iki savunmanın da aynı döneme ilişkin alınmış savunmalar olduğu, işverenin, işçinin ilk savunmasının alınması ve uyarılmasından sonra bir performans değerlendirme dönemini dahi beklemeden ikinci kez savunmasının istenmesinin, feshe gerekçe yaratmak amacı ile yapılan kötü niyetli bir uygulama olduğu, diğer taraftan 2006 senesinden beri hizmet ve emek vermiş bir işçinin bir performans döneminde performansının düşmesi halinde (iş akdinin feshinin son çare olarak uygulanması ilkesine uygunluk açısından), sorunun sebebinin araştırılarak öncelikle bu sorunun giderilmesi için çalışılması, gerekirse ek eğitime tabi tutulması, işçinin daha iye performans gösterebileceği bir işin araştırılması gibi tedbirler denenebilecek iken, arka arkaya iki savunma alıp işçiye ilk savunma talebi sebebi ile düzelmesi için gerekli süre bile tanınmadan yapılan fesih işleminin geçersizliğine, işçinin davalı … TAŞ.’ndeki işine iadesine, ancak muvazaalı işlem yapan taraf, muvazaasına dayanarak 3. kişiye karşı sorumluluğundan kurtulamayacağından, davalı … …. AŞ’nin davacının işe iade alınmamasının mali sonuçlarından davalı … ile müteselsilen sorumlu olduğunun tespitine; İşçisini yasal haklarından mahrum etmek için bir başka şirket çalışanı imiş gibi gösteren davalı bankanın, bu kez de sırf feshe dayanak yaratmak amacı ile aynı performans değerlendirme döneminde (sanki işçinin savunması alındığı halde düzelme sağlayamamış izlenimi yaratmak amacı ile) iki kez savunma almasının işe başlatmama tazminatı tutarı belirlenmesinde ayrıca gözetilerek davacının işyerindeki kıdemi ve feshin niteliği dikkate alındığında, ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 6 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. (6356 sayılı yasa 25 )maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal nedene dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4 aylık, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5 aylık, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Dosya içeriğine göre mahkemece, feshin geçersizliğine ve davacının davalı …nde işe iadesine karar verilmesi isabetli olup davalıların bu yöne dair temyizi yerinde değildir.
Ancak işe başlatmama tazminatının davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi hatalı olup işe başlatmama tazminatının davacının kıdemi ve fesih nedenine göre 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, davalıların temyiz itirazının kabulü ile 4857 sayılı Kanunun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının … TAŞ işyerine İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Alınması gereken 27.70 TL harçtan peşin alınan 25.20 TL harcın tenzili ile bakiye 2,50 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine’ye gelir kaydına,
6-Davacının yapmış olduğu 153.40 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Artan gider avansının ilgiliye iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine, 11.11.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.