YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/2003
KARAR NO : 2018/20195
KARAR TARİHİ : 12.11.2018

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı işyerinde 12/10/2015 – 23/06/2016 tarihleri arasında çalıştığını, gerekli performansı gösteremediği gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshedildiğini ve müvekkilinin yazılı savunmasının alınmadığını iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, işçinin iş akdinin geçerli sebeple, fesih gerekçesi yazılı olarak usule uygun şekilde feshedildiğini, şekil eksikliği iddiasının doğru olmadığını, davacının performansının düştüğünü, müşterilerin kendisi ile çalışmak istemediklerini ve davacının işyeri dışında şirketin ticari itibarını ve saygınlığını zedeleyici davranışlarda bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince; işe iade davalarında feshin haklı ve geçerli bir nedenle yapıldığının ispat yükü davalı işveren üzerinde olacağından davalı işverenin dosyaya iş akdinin geçerli bir nedenle feshedildiğine dair yeterli ve inandırıcı delilleri sunmadığı, davacının gerekli performansı gösteremediğinin bildirildiği ancak bu konuda davacının yazılı savunmalarının da alınmadığı, davalı işverenin geçerli fesih için yazılı bildirimde bulunduğu ancak yazılı bildirimde fesih sebebinin açık ve kesin olarak bildirilmediği, davalı işverenin fesih için işçinin performansına, verimine dayanmasına rağmen bu konuda da davacının savunmasının alınmadığı,İş Kanunun 19.maddesine göre savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi o işçinin davranışı ve verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği, aynı fesih nedeninin fesih bildiriminde açık ve kesin olarak bildirilmesi gerektiği, davacının veriminin düşük olduğu konusunda dosyaya yeterli kanıt da sunulamadığından bütün bu olgular birlikte değerlendirildiğinde feshin haksız ve geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; iş akdinin feshinin geçerli nedenle yapıldığını, bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, davalı işveren tarafından 21/06/2016 tarihinde davacının fesih yazısı içeriğindeki sebeplerle birebir örtüşmeyen hususlarda savunmasının alınıp aşamalarda açıklanan yol ve yöntemler denenmeden alınan savunmadan hemen kısa bir süre sonra 23/06/2016 tarihinde davacının iş akdinin feshedilmesinin ölçülü olmadığı ve ilk derece mahkemesinin davanın kabulü ile işe iade kararı vermesinin dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle hükme yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK ‘nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
F)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
G) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 23/06/2016 tarihli yazılı fesih bildirimi ile “… Uzun süredir mesai saatlerine uymamak, sabahları geç gelme, müşterilerle yapılan toplantılara zamanında katılmama, yöneticilerinizin talimatlarına uymama, amiriniz tarafından verilen görevleri yerine getirmeme gibi disiplinsiz davranışlar sergileyerek işyeri düzenini bozduğunuz tespit edilmiştir. Tüm bunlardan ayrı olarak müşterilerimiz tarafından hakkınızda olumsuz referans verilmesi ve şirketimiz hakkında yapmış olduğunuz dedikodular ile şirketin ticari itibarını ve saygınlığını zedelediğiniz üzülerek gözlemlenmiştir. Bu davranışlarınıza son vermeniz için yöneticileriniz tarafından bir çok kereler sözlü ve yazılı olarak uyarılmanıza rağmen bu davranışlarınızda halen bir düzelme olmadığından konu hakkındaki kesin kanaatimiz oluşmuştur. 21/06/2016 tarihli savunmanızdaki iddialarınızı ve sunmuş olduğunuz mazeretleri kabul etmediğimizi de ayrıca belirtmek isteriz. Yukarıda izah edilen nedenlerle iş akdiniz 23/06/2016 tarihi itibariyle feshedilmesine karar verilmiştir…” denilmek suretiyle feshedildiği görülmüştür.
Dosyaya sunulan belgelerden davacının 21.06.2016 tarihli elektronik posta ile “ … Büyükşehir Belediyesinde görevlendirildiğinden beri birçok sabah mesaiye mazeret bildirmeksizin geç gittiğin, buna ek olarak aşağıda belirtilen toplantılara da oldukça geç katıldığın iletildi.30 Mayıs 2016 günü müşteri ile saat 9:00’da olan toplantıya saat 10:00’da gittiğin,10 Haziran 2016 günü müşteri ile saat 9:00’da olan toplantıya saat 9:40’ta gittiğin,daha önce de hem görevlendirildiğin diğer müşteri projelerinde, hem de merkez ofiste mesai ve toplantılara geç kalma, katılmama davranışların yöneticilerin tarafından bildirilmişti.Son olarak dün öğlene kadar İBB’deki mesaiye gitmediğin, haber de vermediğin iletildi. Herhangi bir izin formu da göndermemişsin.Uzun süredir devam eden bu davranışların hakkında varsa mazeretini bildirmeni, dün öğleden önce olmadığın zaman için de ekli formu doldurup göndermeni rica ederiz.” denilerek savunmasının istendiği,
Davacının 23.06.2016 tarihli savunmasında ise 30 Mayıs 2016 günü müşteri ile saat 09:00’da olan toplantıya saat 10:00 da gittiği iddasıyla ilgili olarak “Bu ilk gündü. Yolun ne kadar süreceğini kafamda oluşturamadım ve yanlış binaya gittiğimden ötürü geç kaldım.”dediği, 10 Haziran 2016 günü müşteri ile saat 09:00’da olan ve dosyaya sunulan maillere göre toplantı saatinin 09.00 olduğunun bildirildiği elektronik postaya rağmen toplantıya saat 09:40’ta gittiği iddiasına, “Toplantı saati olarak 09:30 atılmıştı. Tam 09:30 da toplantıya katıldım.” şeklinde beyanda bulunduğu , bir gün önce … Büyükşehir Belediyesindeki toplantıya gitmediği iddiasıyla ilgili olarak ise “Havaalanı dönüşünde problem yaşadım. Eve çok geç vardım ve sabah uyanamadım. Merter benim evime çok uzak bir mesafe olduğu için bunun telafisi mümkün olmadı. Tüm bunlara ek olarak belirtmem gerekir ki biz beden gücü ile iş yapmıyoruz. Bir danışmanlık firması olarak geleneksel yönetim firmalarından farklı olmamız gerektiğini düşünüyorum. Bu yüzden performansın mesaiye geliş gidiş saatlerine göre değil yapılan işin kalitesine göre değerlendirilmesi gerektiğine inanıyorum. Eğer tüm bu süreç benim motivasyonumu kırmak için yapılıyorsa, ki böyle olduğunu düşünmek istemiyorum. Maalesef başarılı oluyorsunuz. Merter lokasyon olarak evime çok uzak olduğu için böyle sıkıntıları bir daha yaşamamak adına siz de uygun görüyorsanız başka bir arkadaşla yer değiştirmemiz daha hayırlı olabilir.” şeklinde savunmasını verdiği anlaşılmaktadır.
Dosyaya sunulan elektronik posta yazışmalarına göre davalı işveren yetkilileri tarafından 17.08.2016’da bir müşteriye davacıyla çalışmasının önerildiği ancak müşterinin davacıyla çalışmak istemediği ve başka bir personelin görevlendirlmesini talep ettiği görülmektedir.
Yukarıda anlatılan olaylara,savunma talep yazısına, savunmaya ve elektronik posta yazışmalarına göre, davacınında kabulünde olduğu üzere davacının mesai saatlerine riayet etmeyerek, müşteri görüşmelerine vaktinde ya da hiç gitmeyerek davranışlarıyla işyerinde düzeni bozduğu,işlerin aksamasına neden olduğu, davalı işyerinde olumsuzluğa yol açtığı ve artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ve işveren feshinin haklı fesih ağırlığında olmasa da geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi’nin kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi’nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 400,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine.kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 12.11.2018 günü oybirliği ile karar verildi.