YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/13090
KARAR NO : 2014/5524
KARAR TARİHİ : 25.03.2014

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık, tehdit
HÜKÜM : Mahkumiyet, Hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
1- Sanıklar …, … ve katılan sanık hakkında tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yer olmadığı kararına yönelik sanıklar …, … ve katılan sanık … müdafinin ve katılan sanık … hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanıklar …, ve … müdafinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
5271 sayılı CMUK’nın 231. maddesine göre verilen ve davayı sonuçlandırıcı nitelikte olmayan “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ilişkin karara karşı aynı kanunun 231/12. maddesine göre itiraz yolu açık olup temyiz olanağı bulunmadığı, sanıklar hakkında verilen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara sanıklar müdafiinin yaptığı itirazı üzerine, Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin yaptığı inceleme sonucunda verdiği 19/10/2009 tarihli ret kararı ile verilen hükmün kesinleştiği anlaşıldığından,
Dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan sanık …’e yüklenen suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen sanıklar … ve …’un kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı ve usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararının hükmü temyiz etme yetkisi vermeyeceğinden,
Sanıklar müdafinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 317.maddesi gereğince REDDİNE, oybirliğiyle;
2- Katılan sanık … hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık … müdafii ve katılan sanık … müdafiinin temyiz taleplerinin incelemesinde;
Katılan sanık …’in, 04/07/2007 tarih ve 265272 sayılı resmi gazete ilanı ile tebliği edilerek muhasebecilik mesleğinden çıkarıldığı halde, … Marketi sahibi olan katılan sanık …’a kendisini serbest muhasebeci olarak tanıtarak, katılanın muhasebe kayıtlarını tuttuğu ve vergilerini takip ettiği, bunun karşılığında zaman zaman markete gelerek ücretine ve yatırılacak vergilere mahsuben alışveriş yaptığı, vergi miktarını fazla göstererek paralar almak suretiyle haksız menfaat temin ettiği anlaşılmakla, atılı suçun sübut bulduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanık hakkında düzenlenen iddianame ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında sanık TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığı halde, sanığa veya müdafiisine ek savunma hakkı verilmeden sanık hakkında tekerrüre ilişkin hükümlerin uygulanması suretiyle CMK’nın 226/2.maddesine muhalefet edilmiş ve tekerrür hükümlerinin uygulanması sırasında uygulanan kanun maddesinin hükümde gösterilmemiş ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2012/3-153 Esas ve 2012/179 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, tekerrüre esas oluşturacak nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde düzenlenen ve güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durumun, ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir hal olmadığı, tekerrür hükümlerinin, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde uygulandığı, buna göre, sanığın, önceden işlediği bir suçtan dolayı hakkında bir mahkumiyet kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kısacası sabıkalı olduğunu bildiğinin kabul edilmesi gerektiği dikkate alınarak, sorgusu yapılan sanığın yüzüne karşı adli sicil kaydının okunmuş olması halinde, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ayrıca TCK’nın 58. maddesi gereğince ek savunma verilmesinin gerekmediği, somut olayda 17/02/2009 tarihli duruşmada sanığın sabıka kaydı okunması ve bir diyeceğinin olmadığını beyan etmesi karşısında ek savunma verilmesine gerek bulunmadığı ve tekerrür hükümlerinin uygulanması sırasında gösterilmeyen kanun maddesinin ise, mahallinde yazılması mümkün görüldüğünden bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; sanığa adli para ceza tayin edilmesine ilişkin hükümde yer alan “50 gün”, “62 gün”, “51 gün” ve “1.020 TL” ibarelerinin yerine sırasıyla “5 gün”, “6 gün”, “5 gün” ve “100 TL” yazılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25.03.2014 tarihinde, katılan sanık … hakkında TCK’nın 58.maddesinin uygulanması ile ilgili Başkan Vekili …’nın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy;

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.
Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması olanaklı değildir. Nitekim 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir. CMK’nın 226. maddenin 2. fıkrasında yer alan “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır” ifadesi, “iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma tanınması gerekir” anlamındadır.
Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 tarihli ve 2007/71-98 sayılı kararında, TCK’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrürün, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almasına rağmen, maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu belirtilmiş; sonraki kararlarında da aynı görüş istikrarlı olarak sürdürülmüştür.
5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümleri, ister maddî ceza normu ister güvenlik tedbiri normu olarak kabul edilsin, iddianamede gösterilmemiş ise, bu hükümlerin uygulanabilmesi için CMK’nın 226. maddesi gereğince sanığa veya varsa müdafiine durumun bildirilmesi ve ek savunma hakkı tanınması zorunludur.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırı olduğundan, Sayın çoğunluğun sanığın adli sicil kaydının okunmuş olması nedeniyle ek savunma verilmesi gerekmediği yönündeki düşüncesine katılmıyorum.