YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/3957
KARAR NO : 2014/19999
KARAR TARİHİ : 01.12.2014

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği,fiille olan ilişkisi,mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Sanığın, katılanlar ve mağdurla değişik zamanlarda bir araya gelerek, kendisinin …. isimli şirkette çalıştığını ve buraya işçi alınacağını söyleyerek katılanlar …., …. ve mağdur …’tan 75’er TL para ve fotoğraf ile iş için gerektiğini söylediği bazı belgeler istediği, katılanlar ve mağdurun da parayı sanığa verdikleri, sanığın, katılan …’ı da işe koyabileceğini söyleyerek, bu katılandan fotoğraf ve belgeler alarak katılanı adresini verdiği bir limana gönderdiği, orda liman giriş kartı alarak işe başlayacağını söylediği, adı geçen katılan söz konusu yere gittiğinde, sanığı tanıyan kimsenin olmadığını, belirtildiği şekilde işçi aranmadığını öğrendiği, sanık alınan ifadesinde, açık kimlik bilgileri ve adresini bilmediği ….. isimli kişinin işçi aradığını kendisine söylediğini, bu nedenle katılanlar ve mağdurdan para aldığını, aslında kendisinin de mağdur olduğunu belirttiği, yapılan araştırmada böyle bir kişinin var olduğunun tespit edilemediği, böylece sanığın dört ayrı kişiye karşı hileli hareketler kullanarak haksız menfaat temin ettiği dikkate alınarak dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
1-Katılanlar …, … ve mağdur …’e karşı işlenen suçlar nedeniyle verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;
Sanık, katılan ve mağdur beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, suçların sanık tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2-Katılan …’e karşı işlenen suç nedeniyle verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde;
A-5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır. Buna göre suça kalkışma, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için, kasıtlı bir suç işleme kararının varlığı, elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanması gerektiği, failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemesi gerektiği, suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı TCK’daki eksik ve tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması halinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı TCK’da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir. Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde, sanığın, katılanı işe sokacağını vaat ederek katılandan bazı belgeler ve katılanın fotoğrafını aldığı, daha sonra da, katılanın limanda işe başlayacağını söyleyerek onu oraya gönderdiği, katılan söz konusu yere gittiğinde, sanığı tanıyanın olmadığını ve bu şekilde işçi aranmadığını öğrendiği olayda, sanığın, katılandan herhangi bir şekilde maddi bir menfaat istemediği, böyle bir menfaatin temin edilmesi için herhangi bir girişiminin de bulunmadığı dikkate alınarak, sanığın icra hareketlerine başlamamış olması, yapılan hareketlerin, katılanı işe yerleştirme bahanesiyle herhangi bir menfaat amacı taşımadan, sadece kandırma amaçlı yapılması ve ortada ne tamamlanmış ne de teşebbüs aşamasında kalmış bir suçun bulunduğu dikkate alınarak, suçun yasal unsurlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında, sanığın 5271 sayılı CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
b-Ayrıntıları … Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 231/6-c madde ve bendinde işaret olunan zarar kavramının, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dâhil edilmemesi gerektiği, olayda, katılanın herhangi bir maddi zararın bulunmadığı dikkate alınarak, sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde belirtilen “sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” koşulunun oluşup oluşmadığı hususu değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken “zararın giderilmediği” biçimindeki dosya içeriğine uygun olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.