YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/34007
KARAR NO : 2012/41941
KARAR TARİHİ : 10.12.2012

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, izin, fazla mesai, vergi iadesi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait boya fabrikasında şoför olarak çalışırken izne ayrıldığını, izinde iken hastalanıp rapor aldığını, raporlu olduğu sırada haksız olarak işten çıkarıldığını belirterek, kıdem-ihbar-kötüniyet tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai, vergi iadesi, aile yardımı alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının devamsızlık yaptığını ve işe dön davetine uymadığını, bu nedenle haklı gerekçe ile işine son verildiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının izindeyken hastalanıp rapor aldığı ve rapor bitiminde işyerine alınmayarak haksız olarak işten çıkarıldığı sonucuna varılarak, kötüniyet tazminatı, vergi iadesi ve aile yardımı alacağı taleplerinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı, dava dilekçesinde çalışma süresinin 08.12.2003-27.07.2009 arasında olduğunu, cevaba cevap dilekçesinde ise işe başlangıç tarihinin 08.12.2004 olduğunu belirtmiştir.
Davalı ise, davacının 08.12.2004-27.07.2009 arasında çalıştığını belirtmiştir.
Dosyadaki SGK kaydına göre davacı 08.12.2004 tarihinde işe başlamış ve en son 19.07.2009’da prim ödemesi yapılmıştır.
Her iki taraf da davacının çalışma süresinin 08.12.2004-27.07.2009 arasında olduğunu kabul ettiği hâlde, mahkemece, çalışma süresini 08.12.2003-27.07.2009 olarak esas alan bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre sonuca gidilerek talebin aşılması hatalıdır.
3- Mahkemece davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının, tanık beyanlarına göre hafta içi 08.30-18.30 arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile ve cumartesi günleri 08.30-13.00 arasında yarım saat ara dinlenmesi ile haftada 1,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.
Davacının fazla çalışma alacağı takdiri delil niteliğinde tanık beyanlarına göre hesaplandığı hâlde, mahkemece, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43,44. maddelerine göre takdiri indirim yapılmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.