YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/11259
KARAR NO : 2017/7811
KARAR TARİHİ : 04.05.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 03.12.2012 tarihinden iş sözleşmesinin sona erdirildiği 27.11.2014 tarihine kadar davalı işverenlikte vardiya sorumlusu olarak çalıştığını, davacının işyerinden kaynaklanan neden gerekçe gösterilerek çıkarıldığını, oysa gerçekte sendikal nedenle çıkarıldığını, bu çerçevede, fesih yazısında “… şahsınızın da kabul edeceği ve şirketimizde istihdam edilebileceğiniz münhal bir iş bulunmaması nedeniyle kadro fazlası olmanız sonucu iş sözleşmenizin feshine karar verilmiştir” denildiğini, öncelikle alınan ve uygulanan işletmesel karar nedeniyle istihdam fazlalığının oluşmuş olmasının zorunlu olduğunu, kadro fazlalığının oluştuğu kabul edilse dahi, geçerli fesih için feshin son çare olması ilkesinin gözetilmesi gerektiğini, işletmenin halen üç vardiya çalışmaya devam ettiğini, dördüncü vardiyanın değiştirici olarak görev yaptığını, fesih sebebinin gerçeğe uygun olmadığını, bu sebebin sırf işyerinde sendikal örgütlenmede öncülük eden işçilerin iş sözleşmelerinin feshi için üretildiğini, ayrıca feshin son çare olma ilkesinin gözetilmediğini, davacının arkadaşları ile birlikte işyerinde … Sendikasının yetki alabilmesi için sendikal faaliyete başladığını, yeterli sayıda üyeye ulaşabilmek için çalışanların sendikaya üye olmalarını sağladıklarını, sendikal örgütlenmenin sürdürülebilmesi için işçilerin … sendikasında davacının da dahil olduğu üç kişilik bir komite oluşturduklarını, Davacının sendika üyeliğinin 03.03.2014 tarihli olduğunu, 03.03.2014 tarihinde yetki başvurusunda bulunulduğunu, yetki tespitinin 07.03.2014 tarihli olduğunu, Davalı işverenliğin işçilerin sendikaya üye olmasından hemen sonra sendikal faaliyete öncülük eden işçileri tespit ettikçe işten çıkardığını, fesihlerde zaman zaman performans düşüklüğü gibi işçiden kaynaklanan fesih nedenlerine, zaman zaman işletmesel nedenlere dayanıldığını, Davalının bir taraftan üretiminin %40 düştüğünü ileri sürüp diğer taraftan artan müşteri taleplerinin karşılanması gerekçesi ile … Sendikasının yetki tespit başvurusu ile aynı gün 94 ve toplamda 102 yeni işçiyi işe aldığını, işverenin, sendikal örgütlenmede etkin bir şekilde rol alan davacıyı adeta cezalandırmak amacıyla 2014 Kurban Bayramından (07.10.2014) feshin gerçekleştiği 27.11.2014 tarihine kadar sürekli olarak gece vardiyasında çalıştırdığını, Davalı işverenlik sendikal faaliyete öncülük eden işçilerin iş sözleşmelerini fesih ederek sendika üyesi diğer çalışanlara gözdağı vermeyi amaçladığını ve Fabrika Müdürünün işçileri tek tek toplantı odasına çağırarak sendikadan istifaya zorladığını, istifa etmeyenlerin işten çıkarılacağı tehdidinde bulunduğunu, yemekhanede toplanan işçilere sendikadan ayrılmayanların sonunun işten çıkarılanlar gibi olacağını söylediğini, … gibi ayın çalışanı olan ve performansı yüksek sayılan işçilerin dahi performans düşüklüğü gerekçesiyle çıkarıldığını, feshin sendikal nedene dayandığını belirterek; feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; üretim miktarının azaldığını, bu düşüşün davacı ve diğerlerinin performansını ve işverene bağlılığını yitirmesinden kaynaklandığını, üretim yerinde değişiklik yapılması üzerine 4 vardiya sorumlusunun 3’e düşürülmesinin ve kıdemi en az olan davacının işten çıkarılmasının doğru olacağının tespit edildiğini, yetki tespit yazısının tebliğ tarihinin 21.03.2014 olduğunu, işçinin 27.11.2014’te çıkarıldığını, sendikal sebeple çıkarma kastı bulunsaydı 8 ay beklenmeyeceğini, yetki tespitine ve işkoluna itiraz ettiklerini, tespit tarihinde sendikalı 116 işçi olduğundan haberdar olan işverenin sendikal kastı olsaydı diğer işçileri de çıkaracağını, işçilerin sendikadan istifaya zorlanmadıklarını, böyle bir kasıt olsaydı işyerindeki yasa dışı greve dayanarak işçilerin tazminat ödenmeksizin çıkarılacaklarını, işçinin sendika üyesi olmasının sendikal nedenle çıkarıldığını göstermeyeceğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece tanık beyanları, bilirkişi raporu, savcılık ve ceza dosyası, sendika cevabi yazısı dikkate alındığında davalı şirketin işyerinde çalışan sendikaya üye işçi sayısını azaltmaya çalıştığı feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Somut uyuşmazlıktan davacının iş sözleşmesi üretim yapılan yerde 4 vardiya sorumlusu istihdam edilmekte iken üretim yerinin değişikliği sonucu yeni düzenleme ile 3 vardiya düzenine göre çalışılması nedeniyle 1 vardiya sorumlusu istihdam fazlası oluştuğu davacının pozisyonuna eşdeğer bir pozisyon olmadığı daha alt seviyede ve daha düşük ücretli işi kabul de etmediği gerekçesiyle feshedilmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davacının işgücüne ihtiyacın ortadan kalkmadığı, davacının çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıldığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir.
Ancak mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayandığı kabul edilmişse de, davacının 03.03.2014 tarihinde sendikaya üye olduğu iş sözleşmesinin 27.11.2014 tarihinde feshedildiği, gerekçede dayanak yapılan feshin sendikal nedene dayandığı kabul edilen işçilerin iş sözleşmelerinin davacıdan yaklaşık 8 ay önce feshedildiği, ceza davasında suç tarihinin 07.03.2014 tarihi olduğu, davacının sendikaya üye olduğu tarih ve iş sözleşmesinin fesih tarihi dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayandığının kabulü hatalıdır. Mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/1 maddesi uyarınca kıdem ve fesih nedenine göre 4 aylık işe başlatmama tazminatının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 193.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Temyiz eden sıfatına göre aleyhe karar verilemeyeceğinden A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 1.800,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile 04/05/2017 günü karar verildi.