YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/4722
KARAR NO : 2017/8457
KARAR TARİHİ : 11.05.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı tarafından işyerinden fiili olarak uzaklaştırılarak iş aktinin sona erdirildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının işe gelmeyerek kendisinin ayrıldığını, işe başlamaması nedeni ile davacıya davalı tarafından ihtar çekildiğini, davacının depo sorumlusu olarak 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, öğlen 1 saat yemek molası ve yarım saat çay molası verildiğini, personel sayısı ve yapılan işe göre fazla emsai gerekmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalıya ait işyerinde depo görevlisi olarak çalıştığı, davalı tanıkları davacının asgari ücret aldığını, davacı tanıkları ise davacının aylık 1.500,00 TL aldığını beyan ettiği, davalı işveren tarafından 2011 yılında ilgili kuruma hitaben yazılan yazıda davacının 1.200,00 TL aylık net ücret aldığı işveren kaşe ve yetkilisinin imzasıyla teyit edildiği, davalı işveren davacının bankadan kredi temin edebilmesi için hatıra binaen bu yazının verildiğini ileri sürdüğü, işçilerin bankalardan yüksek kredi temin edebilmeleri için işverenlerden maaş yazısı aldığı, bu yazıya itibarla ücretin tespit edilemeyeceği içtihatlar gereğidir.Bu nedenle davacının yaptığı işin vasıf ve mahiyeti, maaş bordroları, banka ödemeleri ve bu kayıtları destekleyen davalı tanıklarının beyanlarına üstünlük kurmak gerekmiş ve davacının en son ücretinin brüt 1.021,50 TL olduğu tespit edildiği, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde sonlandığının ispat yükü davalı işverene ait olup davalı işveren tarafından 13.09.2013,14.09.2013 ve 16.09.2013 tarihlerinde devamsızlık tutanakları tutulduğu ve 10.09.2013 tarihinde davacının işten çıkışı verildiği, ayrıca davacının 13.09.2013 tarihinde davalı işverene gönderdiği ihtarnamede işten haksız yere çıkarıldığından bahisle haklarının talep edildiği, bu nedenle iş akdinin en geç 13.09.2013 tarihinde feshedildiği, bu tarih ve sonrasında tutulan devamsızlık tutanaklarının hukuki kıymeti bulunmadığı, iş akdinin açıklanana gerekçeyle davalı işveren tarafından haksız nedenle feshedildiği anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verildiği, davacı tanığı … davacının eşi olup davalıya ait işyerinde çalışması bulunmadığı, bu nedenle beyanlarına itibar edilmediği, davacı tanığı … davacının amcası olup, zamanaşımına uğrayan 2006 ve 2007 yıllarında çalıştığı anlaşıldığından bu tanığın beyanlarına da itibar edilmesiği, aynı şekilde davacı tanığı …’ın çalışmasının da 2005 ve 2006 yılların olduğu, bu dönemin de zamanaşımına uğradığı anlaşıldığından sadece davacı tanığı …’nin beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, bu tanığın çalıştığı dönem itibariyle davacının fazla mesai ücreti alacağını ispat ettiği, tanığın çalıştığı dönemde ulusal bayram ve genel tatil günü olmadığı, bu nedenle ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı bulunmadığı, ancak Mahkeme tarafından sehven bilirkişi raporunda 1 günlük brüt ücret olarak gösterilen 29,55 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının kabulüne karar verildiği, kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki olamayacağından hükmün bu kısmı aynen korunduğu, davacının hizmet süresine göre 88 gün yıllık izin hakkı bulunduğu, işveren tarafından izinlerin kullandırıldığı ispat edilemediğinden davacının yıllık izin ücreti alacağının kabulüne karar verildiği, ücretlerin ödendiği davalı işveren tarafından ücret bordroları ve banka kayıtlarıyla ispat edildiğinden davacının ücret alacağı talebinin reddine karar verildiği gerekçesi ile ücret alacağı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.
Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.
Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.
Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı tanıklarına göre dini bayramlar haricinde resmi tatillerde davacı çalıştığından dini bayramlar dışındaki resmi tatillerdeki çalışma ücreti davalı tanıklarının bildikleri dönem için hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
3-Fazla mesai ücreti bakımından, davacının depo sorumluluğu, indirme bindirme, nakliyat işleri ile uğraştığı anlaşıldığından davalı tanığı …’ın nakliyat işi olduğunda yaptığını belirttiği çalışma saatlerine göre, davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesi ve dava dilekçesi ekindeki fatura, takograf ve sair belgelerin ait olduğu günler için fazla mesai ücreti hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/05/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.