YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/16136
KARAR NO : 2016/19471
KARAR TARİHİ : 15.11.2016

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili davalı işverene ait işyerinde 20.09.1999 tarihinde geçici işçi statüsünde sekreter olarak çalıştığını, 03.09.2014 tarihinde personel sıkıntısından dolayı temizlik görevlisi olarak çalışmasının istendiğini, çalışma koşullarındaki değişikliği kabul etmemesi üzerine iş akdine son verileceğine ilişkin ihtar gönderildiğini, 31.12.2014 tarihinde haklı neden olmaksızın işten çıkarıldığını, işyerinde temizlik personeli bulundğunu, personel sıkıntısı iddiasının gerçek dışı olduğunu, görev değişikliğinin kabul edilmemesi üzerine gerçekleştirilen feshin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacının sendikalı olduğunu, işten çıkarma şeklinin 29. Maddesinde düzenlendiğini, kaldı ki feshin son çare olduğunu belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın süresinde açılmadığını, davacının yapılan görev değişikliğini kabul etmediğini, davacıya ihbar öneli tanındığını, süre bitiminde iş akdine son verildiğini, iş akdinin feshine davacının kendisinin sebebiyet verdiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, işyerinde çalışan sayısının 24 olup 30 dan fazla işçi çalıştırma koşulu bulunmamakta ise de taraflar sözleşmeyle İş Kanununun getirdiği iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını kararlaştırabileceklerinden 29. Maddesi dikkate alındığında bu şartın bertaraf edilmiş olduğunun kabulüyle, davacının belirsiz iş sözleşmesi ile 6 aydan fazla çalışması, iş akdine işveren tarafından haklı bir sebep olmaksızın son verilmiş olması, 1 aylık süre içerisinde dava açılması hususları birlikte değerlendirilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
Somut olayda,davalı ve arasında yapılmış 1.1.2014-31.12.2015 tarihleri arasında geçerli olan toplu iş sözleşmesinin 29. maddesinde işletmenin veya işyerinin ekonomik ve teknolojik durumu bakımından zorunluluk olmadıkça işçi çıkarılamayacağı, işçi çıkarmanın zorunlu olduğu hallerde işverenin durumu işçi sendikasına bildireceği, işveren veya sendikanın biraraya gelerek işten çıkarma esaslarını, çıkarılacak işçi sayısını, işten çıkarma tarihini karara bağlayacakları ve benzer hususlar düzenlenmiş olup, davalı işyerinde işçi sayısı 30 işçinin altında olsa da iş güvencesi hükümlerinin uygulanacağı yönünde bir düzenleme getirilmediğinden, davalı işveren bünyesinde çalışan işçi sayısı 24 olduğundan 4857 sayılı İş Yasasının 18.maddesinde öngörülen 30 işçi koşulu gerçekleşmediğinden davanın reddi gerekirken mahkemece yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihinde alınması gerekli 29.20 TL harçtan peşin alınan 27.70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan .’ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
7- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 15/11/2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.