YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/7765
KARAR NO : 2013/9014
KARAR TARİHİ : 12.09.2013

Sanık … hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yapılan yargılama sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.12.2012 gün ve 2012/107 Esas, 2012/259 Karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 13.06.2013 gün ve 2013/2449 Esas, 2013/7593 Karar sayılı ilamı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun onanması, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun bozulması yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2013 gün ve 2013/13177 sayılı itiraznamesi ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen onama kararına ilişkin olarak itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin 13.06.2013 gün ve 2013/2449 Esas, 2013/7593 Karar sayılı kararları usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden CMK.nın 308/2 ve 3. maddesi uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Mağdurenin yaşının küçüklüğüne bakıldığında rızasına itibar edilemeyecek olduğu düşünülerek, 109/1. maddede öngörülen suçun oluştuğu kabul edildikten sonra, aynı suçun 3-f fıkrasında belirtilen suçun, çocuğa karşı işlenmiş olma halinin cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmesi, bir hukuka aykırılıktır. Her ne kadar TCK.da böyle bir mükerrer değerlendirme yasağına yer verilmemiş ise de, içtihatla bir suçun unsuru kabul edilen 15 yaşından küçük çocukların, bu yaşları nedeniyle rızalarına itibar edilememesi hali, sanıklar hakkında takdir olunacak cezaların belirlenmesi sırasında aynı hususa tekrar tekrar değinilerek ceza artırımı yapılmasını da gerektirmemelidir.
Çocuk olma halinin, mağdurun rızasına itibar edilemeyecek olması nedeniyle hem cezanın belirlenmesindeki unsur ve sonrasında da artırım nedeni kabul edilmesi bu nedenle hukuka aykırıdır. Çocuk mağdurun zorla, hile ya da tehditle hürriyetten yoksun bırakılması halinde ise 1093-f maddesinde öngörülen arttırım yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü bu durumda mağdurun alıkonulmaya rızası olmadığından çocuk olma hali bir arttırım nedeni olarak kabul edilebilir.
Açıkladığım düşüncelerle sayın çoğunluğun kararının hürriyetten yoksun bırakma suçuna ilişkin hükmün bu yönlerden bozulması gerektiği kanaatiyle katılamıyorum.