YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/27088
KARAR NO : 2013/6782
KARAR TARİHİ : 01.07.2013
Mahkeme : GAZİANTEP 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın atmış olduğu poşet içerisinde ele geçen 31 adet tabletin Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi’nin 20.03.2008 tarihli ve İstanbul Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu’nun 30.06.2008 tarihli raporunda “MDA” etken maddesi içerdiğinin belirtilmesi, bu maddenin 16.08.1997 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 26.11.1996 tarih ve 96/8883 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınması nedeniyle “uyarıcı madde” olması ve suçun “uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma” olarak kabul edildiği halde sanığın cezasından TCK’nın 188. maddesinin 6. fıkrası gereğince indirim yapılması; adli sicil kaydında yer alan ve tekerrür oluşturan Gaziantep 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2005/1355 esas ve 2006/440 karar sayılı ilamı ile verilen 10 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle, sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiriler ve aşağıda belirtilen durum dışındaki yaptırımlara doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan “velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri” açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyu üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına“ ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Başkan Vekili …’nın tekerrür yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla 01.07.2013 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;
Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.
Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.
Somut olayda, tekerrür oluşturan hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında tekerrürle ilgili TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır. Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından hükmün bozulması gerekir. Bu aykırılığın eleştirilmesiyle yetinilip hükmün onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 01.07.2013