YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/962
KARAR NO : 2012/37090
KARAR TARİHİ : 12.11.2012

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla mesai ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.
Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.
Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.
Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.
Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.
O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.
İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.
Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır.
İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir.
Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.
Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.
Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun ESAS NO : 2011/962
yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda;.davacı işçi davalı iş yerinde şoför olarak çalıştığını,.normal mesai saatleri dışında, hafta.içi ve sonlarında zaman zaman fazla çalışma yaptığını, bunun da işverene ait taşıt görev emirlerinde belli olduğunu iddia ederek fazla çalışma isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren taşıt görev emirleri ile davacının harcırah aldığını, böyle dava açılacağını düşünmedikleri için bu emirlerin kontrolünde gerekli titizlik ve özenin gösterilmediğini savunmuştur.
Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek davacının fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.
Taşıt görev emirlerinde davacının hemen hemen yılın her ayı ve haftanın yedi günü ortalama olarak 08.00- 22.00 saatleri arasında çalışma gözükmektedir. İş yerinin niteliği, davacının yaptığı iş gözetildiğinde bu durum hayatın olağan akışına uygun değildir.
Bunun dışında davacının çalıştığı günleri gösteren puantajlarda vardır. Ancak puantajlarda örneğin: bir ayda 8 gün ücretli izin kullandığı yazılı olmasına rağmen, taşıt görev emirlerinde aynı ay 25 gün belirtilen şekilde çalışma yapıldığının yazılı olduğu görülebilmektedir.
Böyle olunca ayrıca harcırah da ödenmesine esas olduğu anlaşılan bu taşıt görev emirlerinin kim tarafından düzenlenip, onaylandığının davalı işverene müzekkere ile sorulması, gerekirse bu konuda iş veren yetkililerinin tanık olarak dinlenerek gerçek çalışma şeklinin belirlenmesi gerekmektedir.
Yazılı şekilde birbiri ile çelişkili ve hayatın olağan akışına uygun olmayan yazılı kayıtlara itibar edilerek eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
3- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda cumartesi günleri 08.00-13.00 e kadar normal mesai olması nedeniyle 13.00 den sonrasının fazla çalışma kabul edildiği yazılı olmasına rağmen, hesaplamalarda örneğin; 10.00-22.00 saatleri arasında gerçekleşen cumartesi günü çalışmalarında 9 saat fazla çalışma hesaplandığı görülmüştür. Oysa 13.00 e kadar olan çalışmalar ve ara dinlenme nazara alınmayacağına göre günde 9 saat fazla çalışma olması mümkün değildir.
Yine aynı şekilde davacının örneğin: pazar günü 10.00-21.00 saatleri arasında yaptığı gözüken çalışmalardan, hiç ara dinlenme indirilmeyerek günde 11 saat fazla çalışma hesaplandığı da görülmektedir.
Bunun dışında bilirkişi fazla çalışmayı % 150 zamlı hesapladığını belirterek raporunu verdikten iki gün sonra, bilgisayarının sistemindeki hata nedeniyle % 50 arttırım yapılamadan hesap yaptığını belirterek kendiliğinden bir ek rapor ibraz etmiştir. İki rapordaki miktar arasında yarıya yakın fazlalık vardır. Bilirkişi raporunda fazla çalışma hesaplanan dönemlerdeki saat ücreti ve bunun zamlı miktarı ayrı ayrı yazmadığından her iki raporda denetlenememektedir.
Belirtilen şekilde denetlenemeyen bilirkişi raporunun hükme esas alınması yerinde değildir.
4- Davacıya her yıl yangın mevsiminde TİS 22/f maddesi gereğince, fiilen çalıştığı günler için günde 3 saat fazla çalışma ücreti ödendiği uyuşmazlık konusu değildir. Bilirkişi tarafından bu miktarlar toplam fazla çalışma alacağından indirilmiş ve mahkemece de kalanının kabulüne karar verilmiştir.
Davacının bu dönemlerde hem yangın işçisi olarak çalışması hemde ayrıca taşıt görev emri ile çalışmasının nasıl mümkün olabildiği anlaşılamamıştır. Bu husus da taraflara sorulup açıklattırılmalıdır.
Öte yandan ödenen fazla çalışma ücretinin toplam miktardan indirilmesi de hatalıdır. Fazla çalışma yapılan aydan ve o ay için ancak itibar edilir nitelikteki yazılı kayıtlara göre daha fazla, fazla çalışma yapıldığının kanıtlanması halinde, sadece anılan aya ilişkin farkın kabulüne karar verilmesi gerekir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.