YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/9914
KARAR NO : 2019/7477
KARAR TARİHİ : 02.04.2019

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ …. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : … 9. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının Şirket nezdinde işe iadesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraflar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi taraflar avukatlarının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı asıl işveren …’nın ihale ile hizmet satın aldığı alt işveren şirket işçisi olarak 22/10/2011 tarihinden itibaren davalı … Fen İşleri Müdürlüğü’nde makine mühendisi olarak çalışmaya başladığını, işe başladığı tarihten itibaren davalı Belediyenin ihale ile hizmet satın aldığı şirketlerin değişmesine rağmen aralıksız çalıştığını, en son çalıştığı alt işverenin davalı şirket olduğunu, iş akdinin haklı ve/veya geçerli bir neden olmaksızın davalı şirketçe feshedildiğini, feshin 4857 sayılı yasanın 18 ve 19. maddelerine aykırı olduğunu, iş akdinin feshini gerektirecek haklı veya geçerli sebep bulunmadığını ileri sürerek,davasının kabulü ile daha önce çalıştığı işe iade edilmesine, 8 aylık ücreti tutarında iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı süreye dair 4 aylık ücret ve diğer sosyal haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili, davacının davalı müvekkili Belediye çalışanı olmayıp diğer davalı şirket çalışanı olduğunu, davacının kurumları bünyesinde hizmet alım usulu ile taşeron firmalar bünyesinde çalıştığını, dolayısıyla müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, genel şartnamede açıkça belirtildiği gibi müvekkilinin her kademe ve nitelikteki elamanların uygunsuz davranması veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olması veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca görmesi halinde taşerondan iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğunu, davacının davalı … ile ilişiğinin kesilmesinin usul ve yasaya uygun olduğunu, davalı şirketin davacıyı başka bir yerde görevlendirebileceği halde iş akdini feshetmesinin tamamen kendi tasarrufunda olduğunu, yapılan feshin davalı … ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket vekili, davacı iddialarının doğru olmadığını, 31/12/2015 tarihinde asıl işveren … Belediyesi tarafından yapılan kurul toplantısında davacının … veriminin düşük olduğu, bu halde işine devam etmesinin uygun olmayacağına karar verildiğini, objektif ölçütlere göre hazırlanan ve değerlendirmede dikkate alınacak kriterlerin önceden çalışanlara bildirildiğini, değerlendirmenin herkes için eşit yapıldığını, iş akdinin performans yetersizliği nedeniyle haklı ve tazminatsız feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davalılarca yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı şirket işyerine işe iadesine ve mali- sosyal haklara karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; tüm dosya kapsamıyla her iki davalı arasında muvazaalı asıl alt işverenlik ilişkisinin bulunduğunun sabit olduğunu, tanıklarca ifade edildiği üzere davacının emir ve talimatları davalı … Fen İşleri Müdürlüğünden aldığı gibi Belediyenin kadrolu elamanları ile birlikte çalıştığını, aksini kabul etmemekle beraber feshe gerekçe gösterilen performans değerlendirme formlarının dahi davalı … yetkilileri tarafından düzenlenmiş olduğunu, yine davacının bizzat davalı … organizasyon şeması içerisinde yer aldığını, davacının yaptığı işinde davalı Belediyenin asıl işi olduğunu, tüm bunlara göre davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin çalışanı olduğu sabit olmasına rağmen davalı … yerine davalı şirkete işe iadesine karar verilmesinin doğru olmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının işe iade edilecek işveren yönüyle kısmen kaldırılarak davacının davalı … Başkanlığındaki işine iadesine karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.
Davalı … vekili istinaf sebepleri olarak; davacının müvekkili Belediyenin işçisi olmadığını, yine diğer davalı şirket ile Belediye arasında muvazaa bulunmadığı mahkeme kararıyla sabit olduğu halde hüküm altına alınan işe başlatmama tazminatı ile diğer ödemelerden müvekkili Belediyenin sorumlu tutulmasının usul yasa ve hakkaniyete açıkça aykırı olduğunu, davacının müvekkili Belediye tarafından hizmet alım işi ihalesi gerçekleştirilmiş yüklenici firmalar personeli olarak görev yaptığını, diğer davalı şirketle yapmış oldukları sözleşmenin ek şartnamesinin 16. maddesine göre de yüklenicinin kendi personelinin işine son vermesi durumunda bu personele karşı Belediyelerinin herhangi bir sorumluluk taşımayacağının düzenlenmiş olduğunu, yine Yargıtay içtihatları uyarınca işe iade yükümlülüğünün alt işverene ait olduğunu, buradan hareketle işe iadenin mali sonuçlarından müvekkili Belediyenin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasının yerinde olmadığını, yine 5393 sayılı Belediyeler Kanunun 67. maddesi uyarınca Belediyelerin asıl işlerini dahi İş Kanunun 2/6. maddesindeki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere gördürebileceğini, davacı müvekkili Belediye Fen İşleri Müdürlüğü personeli olarak görev yapmakta iken … performansında görülen verimsizlik sebebiyle istihdamının uygun görülmediğini ve bu durumun değerlendirilmesi için davalı şirkete bildirildiğini, dolayısıyla iş akdinin feshedilmiş olmasının tamamen diğer davalı şirketin tasarrufu olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının işe iadenin mali sonuçlarından sorumluluklarına dair kısmının kaldırılarak müvekkili Belediye bakımından tüm talepler yönünden davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.
Davalı şirket vekili istinaf sebepleri olarak; dosyada mevcut fesihname içeriğinden de anlaşılacağı üzere asıl işveren davalı … Belediyesi tarafından yapılan kurul toplantısında davacının … veriminin düşük olduğu, bu halde işine devam etmesinin uygun olmayacağının değerlendirildiğini ve buna ilişkin formların davacıyada iletildiğini, objektif ölçütlere göre hazırlanan ve değerlendirmede dikkate alınacak kriterlerin önceden çalışanlara bildirilmiş olduğunu, dolayısıyla herkes için eşit olarak yapılan değerlendirmenin gerçek dışı olduğu iddiasının kabul edilebilir olmadığını, hakkındaki iddialar nedeniyle davacının savunması istenmiş ise de davacının değerlendirme formlarının gerçeği yansıtmadığını iddia etmekle yetindiğini, yargılama aşamasında dinlenilen davacı tanıklarının müvekkili şirket ve Belediyeye karşı açmış oldukları davalarının bulunduğunu, dolayısıyla husumetli olduklarını, beyanlarına itibar edilemeyeceğini, dosyaya toplanan delil durumuna göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge adliye mahkemesince,Yargılama konusu dava bizzat davacı asil tarafından açılmış olup davacı asilce verilen dava dilekçesinde ise davalılar asıl-alt işveren olarak zikredilmiş olduğu gibi aralarında muvazaalı alt işverenlik ilişkisi bulunduğuna dair dava dilekçesinde herhangi bir ibareyede yer verilmediği yine davacı asilin davalı Belediyeye işe iadesine dair bir talebininde bulunmadığı, ilerleyen yargılama safahatında da muvazaa ve davalı Belediyeye işe iade yönüyle dava dilekçesinin ıslahı söz konusu olmadığı gibi davacı vekilince davanın açılmasından sonraki süreçte ileriye sürülen muvazaa iddiaları yönüyle davalıların kabullerininde olmadığı, dolayısıyla yukarıda anılan HMK ‘nun 319. maddesi gereği iddianın genişletilmesi kapsamında davacı vekilinin sonradan ileriye sürülen muvazaa ve buna bağlı davalı Belediyeye işe iadeye ilişkin taleplerinin kabul edilebilirliğinin olmadığı, ayrıca yine yukarıda yer verilen HMK …/1. maddesi gereği talepten fazlasına karar verilemeyeceği üzerine önceki talebin değiştirilerek daha fazlasına karar verilmesininde istenemeyeceği cihetle davacı vekilinin muvazaa vede davacının gerçek işveren olarak davalı Belediyeye işe iadesi gerektiğine dair istinaf itirazlarının yerinde olmadığının anlaşıldığı,5393 sayılı Belediyeler Kanunun 67. maddesi ile Belediyelerin asıl işlerinide İş Kanunun 2/6. maddesindeki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiş olduğu gibi iddianın genişletilmesi yasağı kapsamında yukardaki paragrafta açıklandığı üzere dava dosyası yönüyle değerlendirme yapılamayacağından asıl alt işverenlik ilişkisi yönüyle davalıların işe iadeye bağlı mali sonuçlardan sorumluluklarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinin gerekeceği, 5393 sayılı Belediyeler Kanunun 67. maddeside dikkate alındığında davacının icra ettiği işin asıl veya yardımcı işlerden olup olmadığına bakılmaksızın İş Kanunun 2/6. maddesi uyarınca her iki davalı arasında asıl-alt işverenlik ilişkisinin bulunduğu, davalı … vekilinin husumete dair itirazlarının yerinde olmadığı, kabul edilen bu ilişkiye göre feshin geçersizliği halinde davacının alt işverene işe iadesine karar verileceği, ancak işe iadenin mali sonuçlarından asıl alt işverenlik ilişkisi yönünden müteselsil sorumluluk kapsamında her iki davalının birlikte sorumlu olacakları, buna göre hüküm altına alınacak işe başlatmama, boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklardan her iki davalı sorumlu olacak şekilde hüküm tesisinin gerekeceği, dolayısıyla mali sonuçlardan her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlulukları yönünde mahkeme kararında bir hatanın bulunmadığı, bu yönleriyle de davalı … vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olmadığının anlaşıldığı,dosyada mevcut 13/01/2016 tarihli fesih bildiriminde davacının iş akdinin verimsizliği sebebiyle haklı olarak tazminatsız ve bildirimsiz derhal feshedildiği açıklanmış ise de 4857 sayılı İş Kanunun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceğinin düzenlenmiş olduğu, dolayısıyla söz konusu geçerli sebeplerin İş Kanunun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih hallerinden değerlendirilemeyeceği, performans düşüklüğünden yani verimsizlikten kaynaklanan fesihlerin geçerli olabilmesi için ise performans ve verimden kaynaklanan beklentinin objektif ölçütlere bağlanması ve performans ile verimlilik standartlarının işyerine özgü gerçekçi ve makul olmasının gerektiği, yine performans değerlendirme kriterlerinin önceden saptanarak işçiye tebliğ edilmesi yanında işin gerektirdiği bilgi beceri deneyim gibi yetkinlikler işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterlerin esas alınmasının gerektiği, dosya yönüyle değerlendirildiğinde davalı işverenlerce bu şartlara uygun davranılmadığı gibi performans değerlendirmesinin objektif olmadığı, ölçülebilir nitelik taşımadığı gibi verimsizliğine veya olumsuz davranışlarına dair daha öncesinde hakkında tutulmuş herhangi bir tutanak veya savunma istem yazısının dahi bulunmadığı, kaldı ki varsa bir aksaklığın giderilmesi için basit dahi olsa davacıya bir eğitim imkanının sağlanmadığı, hal böyle iken direkt iş akdinin feshinin ağır olup adilde olmadığı, uyarı ihtar kınama, görev değişikliği vs. gibi daha hafif yaptırımlar yönüylede herhangi bir ölçülülük değerlendirmesine gidilmediği, dolayısıyla feshin kaçınılmaz hale geldiği ve feshin son çare olması ilkelerine uyulmamış olduğu, tüm bunlar neticesi davacının iş akdinin feshinin geçersiz olduğu, mahkemenin kabul kararında bir hatanın bulunmadığı, her iki davalı vekilinin bu yönlere temas eden istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılarak ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir.
H)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı taraf vekilleri temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
I)Gerekçe:
Davalılar arasında “2015 yılı Teknik Destek Hizmet Alımı İşi – Hizmet Alımına ait sözleşme” kapsamında 01.01.2015 – 31.12.2015 tarihleri arasında belirli süreli olduğu, amaç ve kapsamının …’nın yapım işleri ile ilgili uygulama projeleri, ön ve kesin proje, arazi ve zemin etütleri çalışmaları, teknik şartname ve keşif hazırlaması, yol yapı – gıda – … – çevre – peyzaj gibi konularda kontrollük ve denetim işlerinin yapılması, imar planlarının hazırlanması, ruhsatsız yada ruhsata aykırı yapıların, işletmelerin denetimi, bilgi işlem program desteği ve idarenin belirleyeceği diğer teknik hizmetler ile teknik bilgi gereken alanlarda işlerin ve hizmetlerin kesintisiz, yerinde ve zamanında istenilen düzeyde ve kalitede yürütülmesi amaçlanmakta olup bu işlerin yapılmasında idareye teknik destek sağlanması, yardımcı olunması, işlere nezaret edilmesi ile ilgili olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri kapsadığı, sözleşmenim 104 kişilik işçi istihdamını kapsadığı anlaşılmıştır.
Davacının, davalı belediyenin fen işleri müdürlüğünde inşaat mühendisi olarak değişen alt işverenler bünyesinde, belirli süreli hizmet süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığı, zincirleme şeklinde yapılan belirli hizmet sözleşmelerinden dolayı belirsiz hizmet sözleşmesi haline dönüştüğü anlaşılmıştır. İbraz edilen organizasyon şemasından belediyenin fen işleri müdürlüğüne bağlı olarak çalıştığı, organizasyon şemasında alt işveren yetkililerinin bulunmadığı, performans formunun davalı belediyece tutulduğu anlaşılmıştır. Alt işveren ile akdedilen belirli süreli hizmet sözleşmesinin bitiminden sonra davacı işçi ile çalışmanın uygun bulunmadığı kararının davacı işçiye bildirilmesi, … süresince alt işverenler değişmesine rağmen davacının davalı belediyede çalışmaya devam etmesi, işverenin tüm yetkilerinin davalı asıl işveren belediye tarafından kullanılması, asıl işveren ile alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair kesinleşen … 4. İş Mahkemesi’nin 2015/418 Esas, 2015/761 Karar sayılı ilamı da nazara alındığında davacının başlangıçtan beri davalı … Belediyesi işçisi olduğunun kabulü gerekmiş, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin emsal 2018/2127 esas sayılı dosyası ile de … Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin kararını onadığı anlaşılmıştır.
Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- İlk derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın KABULÜ İLE, feshin geçersizliğine ve davacının … Belediyesi Başkanlığı nezdinde işe iadesine,
3-Davacının yasal süre içerisinde başvurusuna rağmen işverenin süresi içerisinde davacıyı işe başlatmaması halinde; 4857 Sayılı Yasanın 21/ 1 maddesi gereğince, davacının … süresi, işten çıkarılma nedeni dikkate alınarak, davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olmak kaydı ile ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren davacının 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aya kadarki ücret ve diğer haklarının davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
5-Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 44,40 TL. karar-ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL. harcın düşümü ile bakiye 15,20 TL. karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yapılan ilk masraf 58,40 TL ve tebligat/posta gideri 130,00 TL olmak üzere toplam 188,40 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
8-Hüküm tarihinde yürürlükte olan …’ne göre belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak kendisini vekil ile temsil eden davacıya verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan harcanmayan gider avansının talep halinde taraflara iadesine, kesin olarak 02.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.