YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/10160
KARAR NO : 2019/8879
KARAR TARİHİ : 16.04.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 07.09.2011-12.02.2014 tarihleri arasında hemşire olarak çalıştığını, görevli olduğu serviste en az 5 hemşire çalışması gerekirken 2 hemşire çalıştığını, hemşirelik görevi dışında bir çok görevi ifa etmek zorunda bırakıldığını, çalışma saatlerinin sürekli değişkenlik gösterdiğini, çalışma saatleri 08.00-18.00 ya da 18.00- 08.00 iken giriş çıkış saatlerinde 3 saatlik değişiklikler yapıldığını, çalıştığı sürece psikolojik baskıya maruz bırakıldığını, haftanın 7 günü tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, kemoterapi bölümünde çalışırken işyeri güvenlik tedbirleri alınmadan çalıştırıldığını, bu sebeplerle iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile hafta tatili, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 07.09.2011 tarihinden itibaren çalıştığını, hafta tatilinin kullandırıldığını, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi gereği davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmayı ve fazla mesai yapmayı kabul ettiğini, yapılan fazla mesai ücretlerinin bordrolarda gösterilerek ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının hafta tatili, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarına hangi tarihten itibaren faiz işletileceği noktasında toplanmaktadır.
Kıdem tazminatı fesih tarihi itibarı ile muaccel olan bir alacak olup, kıdem tazminatının tamamına ( faiz talep edilmek koşulu ile ) fesihten itibaren faiz yürütülür.
Taraflar arasında yazılı bir sözleşme yada TİS yok ise kıdem tazminatı dışındaki alacaklara kural olarak dava dilekçesindeki miktarlara dava tarihinden, ıslah ile artırılan kıdem tazminatı dışındaki alacaklara ise ıslah tarihinde faiz yürütülmelidir. Bu kuralın yegane istisnası davacının davalıyı davadan önce temerrüde düşürmesidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı 13.02.2014 tarihli ihtarname ile çalıştığı süreye ait fazla çalışma ücretleri, genel tatil günleri alacağı, hafta tatili alacağı, resmi tatil günleri alacağını ihtarname tebliğinden itibaren 3 gün içinde ödenmesini talep etmiş, davalıya ihtarname 17.02.2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı ıslah dilekçesinde fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesini talep etmiştir. Mahkemece kıdem tazminatı dışındaki alacaklara temerrüt tarihi olan 21.02.2014 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken dava dilekçesindeki miktarlar açısından dava, ıslah ile artırılan miktarlara ise ıslah tarihinden faiz yürütülmesi hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut uyuşmazlıkta; hükme esas bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücreti tahakkuku bulunan 2012/Ocak,2013/Mayıs-Ağustos-Ekim bordrolarda ait olduğu ayların fazla mesai ücreti hesabında dışlandığı belirtilmiş olmakla yapılan hesaplamada hatalı olarak 2012/Ocak ayının dışlanmaması ve bordroda fazla mesai tahakkuku olan 2012/Şubat ayının hiç değerlendirmeye alınmaması hatalıdır.
Ayrıca davacının imzaladığı bireysel iş sözleşmesinin 2.2. maddesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu kararlaştırılmıştır. İş sözleşmesinin fazla mesainin ücrete dahil olması, yıllık 270 saatle sınırlı olduğundan, 270 saati aşan fazla mesai ücretine ilişkin hesaplama yapılarak, haftalık fazla mesai süresini hesaplayıp ücrete dahil olduğu kabul edilen haftalık 5.2 saatin düşülerek fazla mesai hesabı yapılmalıdır.
Açıklanan nedenlerle, sözleşmenin fazla mesainin ücrete dahil olduğuna ilişkin hükmüne değer verilerek ve 2012/Ocak ve Şubat aylarına ilişkin tahakkukların değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4-Hükme esas bilirkişi raporunda hafta tatili ücret alacağına ilişkin tahakkuk olan bordroların değerlendirildiği belirtilerek bir hesaplama yapıldığı belirtilmişse de, bilirkişi raporunda %50 zamlı kısma yönelik hesaplamaya esas yöntem anlaşılmamaktadır.
Mahkemece, hafta tatili ücret alacağının yeniden bilirkişi raporu alınarak denetime elverişli gerekçe ortaya konarak hesaplanması gerekirken hafta tatil ücretinin bilirkişi raporunda belirtildiği şekliyle hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.