YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2019/2005
KARAR NO : 2019/3700
KARAR TARİHİ : 30.09.2019

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklanan alacak talebinden ibarettir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.
Davacı iş sahibi vekili, müvekkilinin davalıdan … ili …ilçesi … mahallesi …Mevkinde parsel 5 de bulunan 20 Nolu daireyi 1. sınıf malzeme ile yapılacağı ve Temmuz 2015’de teslim edileceğini, ancak 30.12.2015’te tapudan satış işleminin yapılabildiğini, ancak gerektiği gibi inşaatın yapılmadığını, anlaşmaya varılan diğer işlerde de noksan yapıldığını, eksikliklerin tespitini sağlamak amacıyla mahkememizin 2016/51 D. iş dosyası ile tespit yapıldığını, bilirkişi raporu ile davalının yapması gereken ancak halen yapılmayan işler ve eksik olarak bırakılan bazı imalâtların tamamlanması bedeli olarak toplamda 54.600,00 TL bedelin takdir edildiğini, dairenin 5 ay geç teslim edilmesi sebebiyle müvekkilinin 5 aylık kira bedeli kaybının toplam 5.000,00 TL olduğunu, tapu işlemleri sebebiyle alıcı ve satıcı tarafından ödenmesi gereken harç bedellerinin tamamının da müvekkili tarafından ödendiğini, davalının hissesine düşen 4.616,25 TL’nin de müvekkilince ödendiğini, davalıya müvekkili tarafından yapılan harcamaları içeren ihtar gönderildiğini ancak davalının ihtara uymadığını belirterek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla davanın kabulü ile davalı tarafından yaptırılmayan veya hatalı ya da eksik yaptırılan imalât eksiklikleri karşılığı olan 81.739,67 TL’nin dava tarihi itibariyle işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı yüklenici vekili; davanın taraflar arasında gerçekleşen sözleşmeden kaynaklanan ayıplı ifa bulunduğu iddiasına dayalı alacak talebine ilişkin olduğunu, öncelikle bu ayıpların varlığını kabul etmemekle birlikte iddia edildiği gibi satılanda bu ayıplar var olsaydı dahi davacının süresi içinde ayıp ihbarında bulunmadığı için davanın hakkı bulunmadığını, söz konusu dairenin tamamlanmış vaziyette olduğunu, gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinin tapudan ya da noter marifetiyle yapılması gerektiğini, taraflar arasında böyle bir sözleşmenin yapılmadığını, davacının iddialarının aksine davacı tarafından müvekkiline ihtardan önce herhangi bir müracaatının olmadığını, dairenin davacının talepleri doğrultusunda yapıldığını, dava konusu dairenin müvekkili tarafından tam ve eksiksiz olarak yapılıp teslim edildiğini ve yapılan malzemelerin halen parasının müvekkiline ödenmediğini belirterek, davanın usulden ve esastan reddini savunmuştur.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, verilen kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 24.04.2019 tarih, 2018/1784 Esas, 2019/855 Karar sayılı kararı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-İlk derece mahkemesince davacının beyanına ve tapu kaydına göre taşınmazın 2015 yılının Aralık ayında davacıya teslim edildiğinin, davacının 01.02.2016 tarihli ihtarname ile eksik işleri davalıya bildirdiğinin kabulü ile davacının taleplerine göre ayıbın davacının kontrolü ile belirlenebilir açık ayıp niteliğinde olduğu, bu nedenle davacının ihbar süresi içinde ayıbı davalıya ihbar etmemekle malı kabul etmiş sayılacağı, kira talebi yönünden ise taraflar arasında bir sözleşme bulunmamakla taşınmazın geç teslim edildiğinin davacı tarafça ispatlanması gerektiği, davacının bu hususu ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK’nın 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu “… ili …ilçesi … Mevkinde parsel 5 de bulunan 20 no’lu daireyi 1. sınıf malzeme ile yapım işi” olan sözlü eser sözleşmesine dayalı olarak işin eksik ve ayıplı ifa edilmesi nedeniyle uğranılan zarara ilişkin açılmıştır.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı mülgâ BK’nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı mülgâ BK’nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanılması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada bu husus def’i olarak ileri sürülebilir. BK 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir.
Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir.
Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK md. 266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK md. 281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK md. 281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK md. 281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK md. 282/1).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporları eksik iş, açık ayıp, gizli ayıp kavramlarının anlamına uygun olarak düzenlenmemiş olduğu halde, mahkemece de bu kapsamda tam bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiştir. Bu durumda davacının talepleri yönünden yeniden HMK 266 maddesine uygun şekilde oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu atanmak suretiyle sözleşme konusu işte; eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp bulunup bulunmadığına dair rapor alınıp, niteliklerine uygun biçimde deliller de değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, yetersiz rapor ve ek rapor esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, dava asliye hukuk mahkemesinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un amaç başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun’un amacı; kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarının koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerinin koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmelerini teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir. Tanım başlıklı 3. maddesinin (g) sağlayıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, (e) tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla
hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, (h) tüketici işlemi; mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemi.” düzenlemeleri bulunmaktadır. Bir hukuki işlemin tüketici işlemi sayılabilmesi için yukarıda belirtilen tanımlara uygun olması gerekir.
Açıklanan hususlar gözetildiğinde somut olayda, davacı iş sahibinin (tüketici) ile davalı yüklenicinin tarafı olduğu eser sözleşmesi de tüketici işlemi, görevli mahkeme de tüketici mahkemesidir. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alınmalıdır ve görev hususunda kazanılmış hak söz konusu olamaz.
Bu durumda görevli mahkeme tüketici mahkemesi olup; …’da ayrıca tüketici mahkemesi var ise; görevsizlik kararı, ayrı bir tüketici mahkemesi yok ise; ara kararıyla tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılarak işin esasının incelenmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,
6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 30.09.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.