YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/11842
KARAR NO : 2017/12925
KARAR TARİHİ : 12.09.2017

MAHKEMESİ : …İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili özetle, müvekkilinin davalı şirket bünyesindeki Özel Universal … Hastanesi’nde 05.01.2012 tarihinde radyoloji uzmanı olarak göreve başladığını, davacının çalıştığı süre boyunca maaşlarının düzensiz ödendiğini, bunun banka hesap hareketleri ile sabit olduğunu, buna rağmen davacının mesleğinin gerektirdiği etik kuralları nedeniyle Ocak 2013’e kadar çalışmasına devam ettiğini, davacının son olarak Ekim 2012’ye ilişkin ücretini zamanından çok sonra aldığını, davacının Kasım, Aralık 2012 aylarına ait ücretle Ocak 2013 ayının ilk 15 gününe ilişkin ücret alacaklarını hiçbir zaman almadığını, bu nedenle iş akdini İş Kanunu’nun 24/II-e bendi gereği feshettiğini, davacıya ödemesi gereken Kasım 2012 ayı ücretinin 19.577,33 TL Aralık 2012 ayı ücretinin 19.577,33 TL Ocak 2013 ayına ait 15 günlük ücretinin 9.788,67 TL 12 günlük yıllık ücretli izin alacağının 7.830,93 TL ve 28 günlük şua izin alacağının 18.272,18 TL olduğunu bu ücretlerinin tahsili için … 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/2291 Esas sayılı takip dosyası ile takibe geçildiğini, davalı şirketin haksız olarak takibe itiraz ettiğini iddia ederek, tüm bu nedenlerle davalı şirketin … 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/2291 Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına,%20 icra inkar tazminatına hükmedilerek, davanın kabulünü talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili özetle, davacının davalı şirkette 05.01.2012-21.12.2012 tarihleri arasında çalıştığını, zira davacının 21.12.2012 tarihinden itibaren izinsiz ve mazeretsiz işe gelmediğini, davacının aylık net ücretinin 12.000,00 TL. olduğunu, tüm ücretlerinin banka hesabına yatırılmış olduğunu, davacının brüt ücret üzerinden talepte bulunamayacağını, davacının Kasım 2012 ayı ve Aralık 2012 ayına ilişkin olarak da 21 günlük ücret talep edebileceğini, davacının çalışma süresinin 1 yılı doldurmaması nedeniyle yıllık ücretli izin hakkının bulunmadığını, ayrıca radyoloji uzmanlarının 28 günlük şua iznine hak kazanabilmeleri için 1 tam hizmet yılını doldurmaları gerektiğini, oysa davacının hizmet süresinin 11 ay 21 gün olduğunu, radyoloji uzmanı olan davacının 28 günlük şua izninin yanı sıra ayrıca yıllık ücretli izin kullanamayacağını, davacının talebi yerinde olsa bile 2 gün izin kullandığından 26 gün şua izin hakkının bulunduğunu, yine davacının bu talebi yerinde olsa dahi net ücret üzerinden talepte bulunması gerektiğini, davacı tarafın icra takibi öncesi faiz talep edemeyeceğini zira davalı şirketin temerrüde düşürülmediğini, ayrıca davacının yasal faiz talep edebileceğini, kaldı ki icra takibinde de yasal faiz talebinde bulunduğunu, davacının talepleri likit olmadığından, icra inkar tazminatı talebinin de haksız olduğu yönünde savunmada bulunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davalının, … 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/2291 esas sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı ve davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı davalı işyerinde 05/01/2012-Ocak 2013 ödenmeyen ücret alacağı ve yıllık izin ücret alacakları açısından icra takibinde bulunmuş ve yapılan itirazın iptalini talep etmiştir.
Davalı işveren davacının işyerinde 21/12/2011 tarihine kadar çalıştığını ve devamsızlık yaptığını savunmuş ancak bu savunmasını ispatlayamamıştır.
Davalı vekili 03/12/2014 tarihli son oturumda davacının 34 gün izin kullandığını savunmuş, diğer beyan ve belgelerde çıkışının 15/01/2013 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.
Dosyadaki belgelerden davacının ücretli izin kaydı ile 03/10/2012 tarihinde iki gün 28/06/2012 tarihinde 3 gün olmak üzere toplam 5 gün ücretli izin kullandığı anlaşılmıştır.
Davacı aşamalarda ve özellikle temyiz dilekçesinde davalı işveren tarafından izin verildiğini ikrar etmiştir.
Davanın başında ve savunmalarda iddia edilmeyen ve savunmada açıklanmayan 21/12/2012-15/01/2013 tarihleri arasındaki sürenin işveren ve işçinin mutabakatı ile izin niteliğinde olduğu aşamalardaki taraf açıklamaları karşısında kabul edilmesi zorunlu hale gelmiştir.
Davacının 1 yılı doldurmadan yıllık ücretli izin kullanması tarafların mutabakatı ile mümkündür.
Başta belirtilmeyen daha sonra taraf mutabakatı ile yıllık ücretli izin olduğu anlaşılan 21/12/2012 -15/01/2013 tarihleri arasındaki İş Kanunu’nun 56/5. maddesinde belirtilen günler dışındaki sürelerin iş kanununa tabi izin süresi olduğu kabul edilmelidir.Davacının 14 gün izin hakkı bulunduğundan İş Kanunu’nun 56/5. maddesi dışındaki sürelere göre kullanılan izin süresi 20 gün olup, ayrıca kullandırılan 5 gün eklendiğinde davacının toplam 25 gün ücretli izin kullandığı, başka bir deyişle yıllık ücretli iznin tamamen ve fazlası ile kullandırıldığı kabul edilmelidir.
Ayrıca yıllık ücretli iznin yasal haktan fazla kullanılması işverenin insiyatifindedir.
Şua iznine gelince;
Şua izni yaptığı iş nedeniyle radyasyona maruz kalan işçinin vücudundaki radyasyonu atabilmesi için kesintisiz kullandırılması gereken süredir. Bu iznin niteliği ve kullanım süresi tıbbi gereklilik olup bölünmesi düşünülemez ve şua izni 1 yılı doldurduktan sonra kullanılacak izin olup yıllık ücretli izinle birleştirilmesi düşünülemez.
Bu nedenle davacının 28 günlük şua izninin hesaplanıp hüküm altına alması gerekirken farklı yasal dayanaklar ve sebepleri olan iş kanunundaki yıllık ücretli izin ile 3153 sayılı kanun ile bu kanunla getirilen Radyoloji, Radyasyon ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamesinden kaynaklanan şua izninin karıştırılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.