YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/19081
KARAR NO : 2017/24162
KARAR TARİHİ : 06.11.2017

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş akdinin işverence haksız feshedildiğini, 28.02.2009 -15.04.2009 tarihleri arası sigorta priminin yatırılmadığını, çalışma süresi boyunca asgari geçim indirimi ödenmediğini, zamların ödenmediğini, fazla mesai yapmasına, saat hafta sonları ve bayramlar dahil olmak üzere çalışmasına rağmen fazla çalışma ücreti, hafta sonu çalışma ücreti ile bayram çalışma ücretlerini alamadığını beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile belirtilen işçilik alacaklarını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının çalışma saatlerinin 08:00-17:00 arası olduğunu iş yerinde Pazar günü çalışılmadığını ve fazla mesai yapılmadığını, yıllık izinlerinin tamamını kullandığını, davacının iş akdini fesih sebebi olarak gösterdiği ücretlerinin düzensiz olarak ödenmesinin Yargıtay tarafından haklı fesih sebebi kabul edilmediğini, kaldı ki davacının geç ödemelere herhangi bir itirazı olmadığını ve ücretlerinin banka hesabına ay içerisinde yatırıldığını, beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebi bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
Somut olayda davacı iş akdinin işverence feshedildiğini belirterek ihbar tazminatı talebinde bulunmuş ise de davacı tanıklarının davacının da kendileriyle birlikte ücretinin düzensiz ve geç ödenmesi nedeniyle işyerinden ayrıldığını beyan ettiği, dosya kapsamına göre işçinin iş akdini haklı nedenle feshettiğinin anlaşıldığı, iş sözleşmesini haklı da olsa fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından işçi lehine ihbar tazminatının kabul edilmesi hatalı olmuştur. İhbar tazminatının reddi gerekir.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Somut olayda; Mahkemece, davacının haftanın 6 günü 7:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile fazla çalışma alacağı hesaplanıp alacak hüküm altına alınmıştır. Dinlenen davacı tanıklarının da işverene karşı dava açtığı anlaşılmakta olup, salt husumetli tanık anlatımlarına itibarla fazla çalışma ücreti alacağında sonuca gidilmesi mümkün değildir. Ayrıca tanık ….’ın işverene karşı açtığı benzer nitelikteki davada Dairemizin 2015/16590 Esas, 2017/16300 Karar sayılı 06.07.2017 günlü ilamında “davacının davalı işyerinde haftanın 6 günü 7:00-18:00 satleri arasında çalıştığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir.
Öte yandan Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil alacakları hesabında bulunulan ilin iklimsel koşulları dikkate alınmadan hesaplama yapılmıştır. Davacının şantiyede çalıştığı gözetildiğinde çalışma koşullarının mevsime göre değişeceğinin gözetilmesi gerekir. Bu hususların hesaplamada dikkate alınmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde bozulmuştur. Aynı şekilde hesaplama yapılması gerekir.
4-İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, iş yeri ya da iş yerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar kanuni faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.
Somut olayda, işçinin iş akdinin işverence haksız feshedildiğinin kabulü ile davacının talep ettiği dönem için kıdem tazminatı hesabı yapılmış, davalı tarafça bu dönem içersinde davacıya kıdem tazminatı ödemesine ilişkin bordro ve dekont sunulmasına karşın söz konusu belgeler değerlendirilmemiştir. Yapılan ödemenin avans olarak değerlendirilip kanuni faizleri ile birlikte belirlenen kıdem tazminatı hesabından indirilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.
5-6100 sayılı HMK.’un 389. Maddesine göre “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir”. İhtiyati haciz ise, ihtiyati tedbirin özel bir çeşidi olmakla beraber özellikle konusu ve tabi olduğu hükümler bakımından ihtiyati tedbirden farklıdır. İhtiyati haciz sadece para alacaklarına ilişkin dava veya takiplerde söz konusu olduğu halde, ihtiyati tedbir kural olarak paradan başka şeylere ilişkin davalarda ve aynı çekişmeli olan menkul ve gayrimenkul mallarla ilgilidir. İhtiyati hacizde haczedilen mallar açılan veya açılacak davanın konusunu oluşturmadığı halde, ihtiyati tedbirde üzerine tedbir konulan mallar taraflar arasında çekişmeli olduğundan davanın konusunu oluşturur
Dava, bir miktar işçilik alacağının tahsiline ilişkin olduğuna göre böyle bir davada ancak IIK.nun 257’nci maddesindeki şartların varlığı halinde ihtiyati hacze karar verilebilir. Mahkemece anılan hususlar nazara alınmadan ihtiyati haciz gibi ihtiyati tedbir kararı verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.