YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/21335
KARAR NO : 2017/28438
KARAR TARİHİ : 12.12.2017

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait …Depo’da Mayıs 2009 -13/10/2014 tarihleri …ve çevresinde dağıtım, mağaza tanzim ve teşhir elemanı olarak çalıştığını, en son maaşının asgari ücret + depozitolu koli primi olmak üzere net 1.260,00 TL olduğunu, müvekkilinin davalı … şirketinin ürünlerini alt işveren konumunda olan davalı … Tic. A….şirketinin sigortalı çalışanı olarak teşhir ettiğini, reyon kurulumu satış hizmetini sunduğunu, asıl işveren … Şirketi ile diğer davalı … Tic. A.Ş. arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, müvekkilinin iş sözleşmesinin çalışma koşullarındaki olumsuzluklar, sürekli fazla çalışma yapılmasına rağmen ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 13.10.2014 tarihli ihtarname ile feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Savunmasının Özeti:
Davalılar vekilleri ayrı ayrı davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece prim uygulaması olan işyerlerinde ödenen primin fazla mesai çalışmaları karşılığını aşması halinde fazla mesai alacağına hak kazanılamayacağı, davacının almış olduğu primin fazla mesai çalışmaları karşılığını aştığı, davacının fazla mesai alacağının bulunmaması nedeniyle fesih gerekçesinin haklı olmadığı, bu itibarla iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davacı vekili süresinde temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasında uyuşmazlık primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu noktasındadır.
Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. Fazla mesai ise, kural olarak 4857 sayılı Kanun’a göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi kanuni çalışma saatleri dışında çalışsa da çalışmasa da koşulları oluştuğunda sözkonusu ek ücrete hak kazanacaktır. 4857 sayılı Kanun’un 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, fazla çalışmalar, saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre değil, sadece %50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
Somut olayda, mahkemece fazla mesai alacağı talebi, davacının maaş + prim usulü ile çalıştığı, prim uygulaması olan işyerlerinde ödenen primin fazla mesai çalışmaları karşılığını aşması halinde fazla mesai alacağına hak kazanılamayacağı, davacının almış olduğu primin fazla mesai çalışmalarını aştığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Taraf tanıkları tarafından doğrulanan davacı iddiasına göre, davacının asgari ücret + depozitolu koli primi olarak ifade ettiği ücret sistemi ile çalıştığı, buna göre davacının dağıtım görevi yaparak, sabit ücret yanında teslim ettiği ürünlerin boş kolilerine karşılık koli başına prim aldığı dosyadan anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre bu ücret sisteminde, sabit ücret üzerinden fazla mesai ücretinin alınmadığı kabul edilmektedir. Bu durumda dosya kapsamında mevcut olan bilirkişi raporunda, tespit edilen sabit ücret üzerinden hesaplanan fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken talebin reddine karar verilmesi hatalıdır.
2-Davacı işçinin fesih bildiriminde belirttiği fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi davacıya haklı fesih imkanı verir. Fazla çalışma ücreti alacağının bulunduğu tespit edildiğine göre de davacı işçinin feshi haklı sebebe dayanmaktadır. Bu sebeple davacının kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.