YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/22988
KARAR NO : 2017/13291
KARAR TARİHİ : 13.09.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı-asıl işveren …Toki Konutları Site Yöneticiliğinin, idaresinde bulunan sitenin çevre güvenliğinin sağlanması işinde, güvenlik görevlisi olarak; 02.06.2012 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, davalı-asıl işveren …, sitenin güvenlik işini, taşeron firmalara ihale ile vermekte olup; çalışan güvenlik personeli iş bu taşeron firmaların işçisi olarak gösterildiğini, aynı işyerinde kesintisiz olarak aynı işi yapmaya devam etmesine rağmen 11 aylık kısa çalışma süresince, iki farklı taşeron şirkette işçi olarak gösterildiğini, asıl-işverenin işyerinde, işe başlangıcında başka bir taşeron şirkette çalışmakta iken; davalı-alt işveren … Güv. Ltd. Ştl., 15.09.2012 tarihinden itibaren, hizmet almak sureti ile, asıl işverenin idaresindeki sitenin güvenlik işini üstlendiğini davalı -alt işveren, … Grup ünvanı altında; … Güvenlik Ltd. ve … Temizlik Ltd. Şti. isimli şirketleri ile, aynı adreste ticari faaliyetini devam ettirdiklerini, davacının son olarak alt-işvereni olarak gözüken, davalı-alt işveren … Güv. Ltd. Şti. güvenlik müdürünü,; ” Toki yöneticisi seni istemiyor, bu nedenle senin çıkışını verdik, bügün işe gelme” demek sureti ile, işine haksız ve mesnetsiz olarak, alt-işveren tarafından son verildiğini, sitenin “güvenliğinin sağlanması” işinin; yardımcı işlerden oIma, süreklilik arz etmesi, davacının münhasıran asıl işverenin işyerinde çalışması; alt işverenin başka bir işyerinde çalışmamış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin kurulmuş olduğunu, feshin haksız ve geçersiz olduğunu, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve yasal sonuçlarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılardan … vekili; davanın pasif husumet yönünden reddi gerektiğini, şirket ile davacı arasında imzalanmış her hangi bir sözleşmenin mevcut olmadığını, davacının sitenin güvenliğini sağlamak için özel güvenlik hizmet sözleşmesi imzalatmış olduğu … Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin sigortalı işçisi olduğunu, davacının iş akdinin diğer davalı şirket tarafından feshedildiğini, belirtirken,
Diğer davalı … Ltd. Şti. ise; dava konusu olayda işe iade koşullarının oluşmadığını, bu nedenle davanın öncelikli olarak reddi gerektiğini, işe iade talebinde bulunulması için öncelikle iş güvencesi kapsamında bulunulması gerektiğini, iş güvencesi hükümlerinin otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde uygulandığını, davanın öngörülen süreye uyulmaksızın açıldığını, çalışanlar ve site sakinleri arasında huzursuzluğa sebebiyet verdiği ve görevinin gereklerini yerine getirmediği için davacı tarafın defalarca uyarıldığını, gelen uyarılara karşı duyarsız kalınca da son çare olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davacı davalı site yönetimi işyerinde diğer davalı … Ltd. Şti.’ye bağlı güvenlik elemanı olarak çalışmakta iken bu işverenlikçe iş akdine 01/05/2013 tarihinde son verilmiştir. Tüm dosya kapsamı ile davalı site yönetiminin asıl işveren, sitede güvenlik işini yerine getiren diğer davalı şirketin ise alt işveren olduğu, davacının çalışmalarının geçtiği iş bu alt işveren davalı … Ltd. Şti.’nin aynı iş kolunda faaliyet gösteren 1215012 sicil numaralı işyerinde 7 işçi, 1222545 sicil numaralı işyerinde 2 işçi, 1216635 sicil numaralı işyerinde 2 işçi, 1218142 sicil numaralı işyerinde 2 işçi olmak üzere fesih tarihi itibari ile çalışan işçi sayısının ise 13 kişi olduğu anlaşılmıştır. 4857 S.K nun 18 maddesinde işe iade davası açılabilmesi için fesih tarihi itibari ile işverenin aynı iş kolunda faaliyet gösteren işyerlerirnde en az 30 işçi çalışması dolayısı ile işyerinin iş güvencesi kapsamında olması gerekir. Her ne kadar davacı vekilinin iddialarında geçen dava dışı … Temizlik Hizmetleri Yön. Danı. Turizm Eml. Gıd. San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından … ‘nın dosyamız davalısı davacının bağlı bulunduğu alt işveren … Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin de ortağı olduğu ve yine her iki şirketin merkez adreslerinin de aynı olduğu ve grup şirketleri olup,aralarında organik bağ olduğu anlaşılmış ise de, söz konusu dava dışı şirketin faaliyet gösterdiği iş kolunun dosyamız davalısı alt işverenin faaliyetinin dışında kalan konular olduğu bu sebeple her iki şirketin iş kollarının aynı olmadığı ve bu şirketler arasında muvazaa bulunduğu ispatlanamadığı, davalısı alt işveren şirketin iki farklı işyerinde çalışan toplam işçi sayısı yukarıda da belirtildiği üzere fesih tarihi itibari ile 11 kişi olup bu surette 30 işçiye dair işe iade davası açma şartları oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır. Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Diğer taraftan organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi sözkonusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.
Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme(haklarının alınmasını engelleme-iş güvencesi hükümlerinden yararlandırmama), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil sözkonusudur. Bu durumların sözkonusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.
Organik bağ veya faaliyeti farklı olsa bile birlikte istihdam da tüm işverenlere hizmet veren işçiler ile geçişleri yapılan işçiler yönünden iş kolunun aynı olmasına gerek yoktur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümler (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı resen araştırılmalıdır. Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanmalıdır. Dosyaya sunulan SGK kayıtlarına göre davalı alt işveren işyerinde çalışan sayısı 30 işçi altında görünmektedir. Ancak faaliyet alanı farklı olsa da organik bağ olduğu kabul edilen diğer şirkete işçi geçişleri bulunmaktadır. Mahkemece, davacının iddiaları doğrultusunda birlikte istihdam veya organik bağ bulunan işverenin işçi sayısı araştırılmadan ve bozma gerekleri tam yerine getirilmeden fesih tarihi itibari ile davalı şirkette çalışan sayısının 30 işçiden az olduğu ve aynı iş kolunda olmadığı gerekçesi ile diğer organik bağ bulunan şirketin işçilerinin sayıda dikkate alınamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.