YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/23400
KARAR NO : 2017/13993
KARAR TARİHİ : 21.09.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 25/09/2011-11/11/2013 tarihleri arasında davalı işverenlikte plastik enjeksiyon makinesi operatörü olarak çalıştığını, günlük 8’er saatten 3 vardiya çalışılması konusunda anlaşılmasına rağmen günde 12 saatten 2 vardiya sisteminin uygulandığını, işçilerin topluca işverene dilekçe vererek 3 vardiya yapılması isteklerini ilettiklerini, bu taleplerinin kabul edilemeyeceğini, işe ve iş yerine gelmemelerini söyleyerek iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, ve milli bayram alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 23/12/2011-03/10/2013 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde aylım en son net 850,00 TL ücret ile sigortalı olarak çalıştığını, davacının diğer davacı işçilerle birlikte dava açtığını, ancak davacının 11/11/2013 tarihinde iş yerinde çalışmadığını, iş akdinin daha öncesinde feshedildiğini, davacının 24/09/2013-25/09/2013 tarihlerinde habersiz ve izinsiz işe gelmemesi üzerine tutanak tutulduğunu ve iş akdine haklı nedenle son verildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş akdini hangi tarafın ne şekilde feshettiği, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Davacı taraf 11/11/2013 tarihinde hiçbir neden gösterilmeksizin haksız şekilde işten çıkarıldığını iddia etmekte, davalı ise 24/09/2013 ve 25/09/2013 tarihlerinde ardı ardına 2 iş günü devamsızlık yapan davacı işçinin noter kanalıyla 26/09/2013 tarihinde gönderilen ihtarnameye de cevap vermemesi üzerine 03/10/2013 tarihinde devamsızlık nedeniyle işten çıkartıldığını savunmuştur. Davacı tanıkları, davacı iddiasını doğrulamıştır. Dosyada mevcut belgeler arasında yer alan davacı işçinin işten çıkartıldığını Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildiren işten çıkış bildirgesinin 2013 yılının 10. ayında düzenlenmesi karşısında, öncelikle davacının Kasım ayının 11’ine kadar çalışmaya devam ettiği şeklindeki iddiaları gerçek olamaz.
Diğer taraftan davalı tutanak tanıkları devamsızlığı doğruladıkları gibi, davacı işçinin noterden gönderilen ve devamsızlığın sebebini izah etmesi istenen ihtarnameye cevap vermediği de görülmektedir. Açıklanan delil durumu karşısında, davalı işverenin davacı işçinin devamsızlığını kanıtladığı kabul edilmelidir. Davacı işçinin 24/09/2013 tarihinden sonra işe geri dönüşü olmadığına göre, temadi eden devamsızlık gözetildiğinde 03/10/2013 tarihinde gerçekleştirilen fesih, süresindedir. Mahkemenin devamsızlık kanıtlanmış olsa bile fesih hakkının yasal süre içinde kullanılmadığı şeklindeki gerekçesi hatalıdır. İzah olunan oluş şekline göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalıdır.
3-Dosyada mevcut davacı işçinin de imzasını taşıyan anlaşma metnine göre, işyerinde 01/06/2013 tarihinden itibaren ücret+fazla mesai sistemine geçilmiş olup anılan tarihten sonraki tüm bordrolarda fazla mesai ücretlerinin tahakkuk ettirilip ödendiği görülmektedir. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bu durumda tahakkuk ettirilip ödenenden daha fazla fazla mesai yapıldığı veya fazla mesai ücretinin eksik ödendiği ancak yazılı delille ispat olunabilir.
Anılan dönem bakımından tanık beyanları dışında ayrıca yazılı bir delil olmadığından, fazla mesai ücreti talebi de 01/06/2013 tarihine kadar hesaplanmalı, bu tarihten sonraki çalışmalar hesaplama dışı tutulmalıdır. Fazla mesai ücret hesabı yapılırken 01/06/2013-03/10/2013 tarihleri arasının da hesaba dahil edilmesi hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.