YARGITAY KARARI
DAİRE : 8. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/4021
KARAR NO : 2017/14294
KARAR TARİHİ : 01.11.2017
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup, hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
KARAR
Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine kira alacağı ve tahliye istemli olarak başlatılan icra takibine davalı borçlunun itirazı üzerine davacı icra mahkemesinden itirazın kaldırılması ve tahliye isteminde bulunmuş mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş karar davalı borçlu tarafından temyiz edilmiştir.
Kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçmişe etkili olma başlıklı 2. maddesinde; Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7. maddesinde de; Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76’ncı, faize ilişkin 88’nci, temerrüt faizine ilişkin 120’nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138’nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunu’nda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 323, 325. 331. 340. 343. 344. 346 ve 354’ncü maddelerinin 01.07.2012 tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.
6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan
Yasanın 11 .maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır. Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” 15. maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda’ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Somut olayda; davacı alacaklı, 01/07/2013 başlangıç tarihli ve 18 ay süreli yazılı kira sözleşmesine dayanarak 11/08/2014 tarihinde başlattığı icra takibi ile 2014 yılı Mayıs, Haziran, Temmuz ayları için aylık 126,36 TL den, Ağustos ayı için 3.777.55 TL kira farkı ve 1.300,91 TL damga vergisi alacağı olmak üzere toplam 5.457,54 TL asıl ve 21.16 TL işlemiş faiz alacağının tahsilini talep etmiş, davalı borçlu süresinde verdiği itiraz dilekçesi ile alacaklının 18/07/2014 tarihli SMS ile kira artışının belirlendiğini belirterek borca itiraz etmiştir. Kira sözleşmesi özel şartlar 2. maddesi ile 01.05.2014-31.12.2014 tarihleri arasında kira artışının İstanbul Ticaret Odasınca bir önceki yılın aynı gününe göre belirlenen (yıllık değişim) TEFE+TÜFE/2 oranında yapılacağı kararlaştırılmıştır. Kira sözleşmesinden kiralanan yerin restaurant/kafeterya işinde kullanılmak üzere dükkan olduğu, kiracının ise gerçek kişi davalı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözönünde bulundurularak davalı kiracının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nun 344. maddesi uyarınca sözleşmedeki artış koşulunun geçerli olup olmayacağı belirlendikten sonra davalının tacir olmaması halinde ÜFE oranını aşmayacak şekilde aylık kira miktarı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, tacir araştırması yapılmadan davalının tacir olduğunun kabulü ile eksik incelemeye dayalı kabul karar verilmesi doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle, davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün tİK’nun 366. ve 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK’nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın temyiz edene iadesine 01.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.