YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/17308
KARAR NO : 2017/19447
KARAR TARİHİ : 30.11.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenliğe ait beton santralinde kepçe operatörü olarak 26/06/2006-25/05/2009 ve 28/09/2011-11/02/2013 tarihleri arasında iki dönem çalıştığını, bu işyerinin önceleri davalının selefi olan ve gerçek kişilere ait Ulucanlar İnşaat şirketi tarafından işletildiğini, 2008 yılı mart-aralık döneminde müvekkilinin sigorta primlerinin bu şirket tarafından yatırıldığını, hafta tatili kullandırılmasını talep edince işten çıkartıldığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının kesintili olarak çalıştığını, ilk döneme ait çalışmaların davalı şirkete ait başka bir işyeri olan …. İnşaatta geçtiğini ve bu işyerinin kapatıldığını, davacının tazminatlarının ödendiğini, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer.
Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, SSK ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde SSK kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.
İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.
Dava dilekçesinde, davacının 29.06.2006-25.05.2009 ve 28.09.2011-11.02.2013 tarihleri arasında iki dönem halinde çalıştığı, 2008/Mart-Aralık döneminde davacının davalı şirketin alt işveren şirketlerinde kayden işçisi olarak gösterildiği iddia edilmiştir. Mahkemece ise, SGK ve işveren kayıtlarına itibar edilerek davacının davalıya ait işyerinde 29.06.2006-29.02.2008, 05.12.2008-25.05.2009 ve 28.09.2011-11.02.2013 tarihleri arasında üç dönem halinde çalıştığı kabul edilerek talep edilen alacaklar hüküm altına alınmıştır.
Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler ile kayıtların incelenmesinde; davacının SGK hizmet cetvelinde 01.03.2008-04.12.2008 tarihleri arasında çalıştığı görünen … İnşaat Şirketi (1008647), … Beton Sanayi Şirketi (1311629), … Kum Beton Şirketi (1311626) ile …. (513508) isimli işyerlerinin ticaret sicil kaydı ve sigorta kayıtları getirtilmeden, bu işyerleri ile davalı işveren arasında hukuki ve fiili irtibat olup olmadığı belirlenmeden ve aralarındaki hukuki ilişki açıklığa kavuşturulmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı işçi davalıya ait işyerinde aylık net 1.970 TL ücret ile çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur. Mahkemece, davacının ücreti iddiası gibi kabul edilmiştir.
Dosyada tanık olarak dinlenen davacı tanığı Fedai, davacının da kendisi gibi kepçe operatörü olarak çalıştığını ve yine kendisi kadar ayda ortalama 2.000 TL ücret aldığını beyan etmiştir.
Tanık Fedai’nin de benzer mahiyette davalı işverene karşı … 25. İş Mahkemesi’nin 2013/362 Esas sayılı dosyasında dava açtığı, Mahkemece aylık ücretin net 1.300,00 TL olduğuna yönelik kabulün Dairemizin incelemesinden 2014/18875 Esas ve 2015/10534 Karar sayılı ilam ile kabul gördüğü anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına göre, davacının ücretinin aylık net 1.300,00 TL kabul edilerek işçilik alacaklarının buna göre hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken, aylık net 1.970 TL esas alınarak yapılan hesaplamalara itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır.
4-Davalı tarafından dosyaya sunulan, davacının imzasını havi ve davacı tarafından imza inkarında bulunulmayan 11.02.2013 tarihli istifa dilekçesinde davacının özel nedenlerden dolayı iş akdini feshettiğinin yazılı olduğu görülmüştür.
Dava dilekçesinde, tazminatlarının ödeneceği vaat edilerek davacıdan istifa dilekçesi alındığı iddia edilmiştir. Dosyadaki mevcut delil durumu itibariyle istifa tarihi itibariyle bir kısım ödenmemiş işçilik alacaklarının bulunduğu dikkate alındığında istifanın ödenmemiş işçilik alacaklarına dayandığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir.
O halde, davacının kıdem tazminatı talebinin hüküm altına alınması yerinde ise de, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu talebin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
5-Mahkemece, davacının çalışma süresi 29.06.2006-29.02.2008, 05.12.2008-25.05.2009 ve 28.09.2011-11.02.2013 tarihleri arasında üç dönem kabul edilerek 01.03.2008-04.12.2008 tarihleri arasındaki dönem çalışma süresi hesabında dışlanmıştır. Bu kabulle çelişir şekilde, 28.03.2008- 04.12.2008 tarihleri arası için de fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti hesabı yapan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalıdır.
6-Kıdem ve ihbar tazminatlarının giydirilmiş brüt ücretten, diğer işçilik alacaklarının ise çıplak brüt ücretten hesaplanması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme dayanak bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının yemek ücreti dahil edilerek belirlenen giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanması hatalıdır.
7-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 28.03.2008-11.02.2013 tarihleri arası için yapılan fazla mesai hesabında dönemler itibariyle hesaplanan miktarların toplamının brüt 36.624,42 TL yaptığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda ise toplam miktarın brüt 52.178,07 TL olarak bulunduğu görülmüş olup, bunun gerekçesi açıklanmamıştır. Denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilmesi isabetsizdir.
8-Dava dilekçesinde, davacının davalıya ait işyerinde dini bayram günleri dışında kalan ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı iddia edilmiştir. Mahkemece, taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek davacının dini bayramlarda çalıştığının da kabul edilmesi 6100 sayılı HMK’nın 26. maddesine aykırıdır.
9-Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
Davalı tarafından dosyaya sunulan “izin belgesi” başlıklı iki adet imzalı belgenin birinde 21.12.2012-22.12.2012 tarihleri arası için 1 günlük izin talep edildiği, diğerinde ise 08.01.2013-10.01.2013 arası için 2 günlük izin talep edildiği görülmüştür. Bu izinlerin davacı tarafından fiilen kullanıldığı davalı işverence kanıtlanmadığı gibi, izinlerin yıllık ücretli izin belgesi olduğu dahi kanıtlanamamıştır.
Mahkemece karar gerekçesinde yıllık izinlerin kullandırıldığının davalı tarafından kanıtlanamadığı açıklanmasına karşın, yıllık izin ücreti hesabında 3 günlük izni mahsup eden bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması gerekçe-hüküm çelişkisi olup, 6100 sayılı HMK’nın 298/2. maddesine de aykırıdır.
10-Mahkemece, fazla mesai ücretinde % 35, hafta tatili ücretinde 1/3 ve ulusal bayram genel ücreti alacağında ise 1/4 oranında taktiri indirim yapılarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile kanıtlanan bu alacaklardan taktiri indirim uygulanması isabetli ise de, aynı dönem için talep edilen bu alacaklara farklı oranlarda taktiri indirim uygulanması yerinde değildir. Her üç alacak kaleminde aynı oranda makul bir taktiri indirim uygulanarak alacaklar hüküm altına alınmalıdır.
11-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ulusal bayram genel ücreti 2.136,34 TL olarak hesaplanmış olup, Mahkemece bu miktardan 1/4 oranında taktiri indirimi yapıldığı belirtilmesine karşın 2275,02 TL’nin hüküm altına alınması açıkça hatalıdır.
12-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun ihbar tazminatı dışındaki alacaklarda hükümde belirtilmemesinin HMK.nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de ayrıca bozmayı gerektirmiştir.
13-Davacının hak ve alacaklarının 2 nolu bozma sebebine göre belirlenecek olan hizmet süresi dikkate alınarak yeniden hesaplanacağı gözden kaçırılmamalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.