YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/12706
KARAR NO : 2017/18732
KARAR TARİHİ : 21.11.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı-karşı davalı, asıl davada kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine, davalı-karşı davacı, karşı davada ihbar tazminatının karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının asıl işveren … Uluslararası Liman işletmeciliği A.Ş. (mıp)’ın alt işverenin …. … Liman İşletmeciliği Nak. Turz. İnş. ve Tic. A.Ş. işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin 29/08/2014 tarihinde gece yarısı saat 24’de davacı tarafından ücret alacağı, fazla mesai çalışması alacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmadan doğan alacak, S.G.K. primlerinin yatırılmamasından yada eksik yatırılması sebepleriyle 4857 sayılı Yasa’nın 24. maddesine göre haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve izin ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı-karşı davacı … … Liman İşletmeciliği Nak. Turz. İnş. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının …. Uluslararası Liman işletmeciliği A.Ş.’den, davalı … … Liman İşletmeciliği Nak. Turz. İnş. ve Tic. A.Ş.’nin üstlendiği tahmil-tahliye işinde çalıştığını, 29/08/2014 tarihinde işçinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshederek sonraki alt işveren … … Limited Şirketi’nde çalışmaya devam ettiğini, iş yeri devri esaslarına göre talebin müvekkiline yöneltilemeyeceğini, davacı işçinin … firması ile görüşme yaparak böyle bir fesih yoluna başvurduğunu, davalı iş yerinde 3’lü vardiya sistemi olduğunu, zorunlu hallerde ve fazla çalışma mesai yapıldığında ücretinin ödendiğini, yıllık izin kullanılması yönünde herhangi bir davacı talebi olmadığını savunarak davanın reddine, davacı işçinin feshi ihbar süresi tanımadan sözleşmeyi feshettiğini ileri sürerek ihbar tazminatı alacağını istemiştir.
Davalı …Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Uğursan işçisi olduğunu, alacağın zamanaşımına uğradığını, faiz talebinin yerinde olmadığını, iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle feshedilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle, yapılan yargılama,tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi neticesinde; davacının, …. Liman Hizmetleri A.Ş.’den ihale ile iş alan alt işveren işçisi olarak 21/08/2007 – 29/08/2014 döneminde çalıştığı, 30/08/2014 itibariyle ihale konusu işlerin …. … Limited Şirketi’nce alındığı, bu durumun daha önce ihtarname ile asıl işveren tarafından davalı alt işverene bildirildiği, yapılan hesaplamaya göre davacının genel tatil ücreti alacağı, fazla mesai ücreti alacağı kullandırılmamış, yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, işçi tarafından 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesine göre yapılan feshin haklı sebebe dayanmış sayılacağı, sonraki alt işveren yanında işe başlamışsa da bunun yeni bir iş sözleşmesi olduğu, iş yeri devrinin varlığının düşünülemeyeceği, bu durumda davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı; davacı işçinin sözleşmeyi feshinin haklı sebebe dayandığı varsayıldığından, davalı alt işveren tarafından istenen ihbar tazminatına ilişkin davanın bu kabul şekline göre reddinin gerekeceği, davalı tarafın daha sonra ibraz ettiği kullandırılan izne ilişkin süre yönünden yeniden hesaplama yapılarak buna göre hüküm verilmesi gerekeceği, sonucuna ulaşıldığından benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamıyla davacı işçinin davasının kabulüne, davalı alt işverenin karşı davasının reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında hizmet süresinin tespiti noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; … 3. İş Mahkemesi’nin 2014/653 Esas, 2015/664 Karar sayılı emsal dosyası Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2016/5494 Esas Sayılı bozma ilamı ile hizmet süresi yönünden bozulmuş olup, mahkemece bozma ilamına uyularak verilen hüküm Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/759 Esas, 2017/1224 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.
Davacı (karşı davalı) vekili, müvekkilinin 2007 yılından iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı (karşı davalı) işçinin 21/08/2007 – 29/08/2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalar için dinlendiği anlaşılan ve çalışma düzenine ilişkin genel durumu anlatan fakat işçi bazında bilgi içermeyen tanık anlatımları davacı (karşı davalı)nın kesintisiz çalıştığını ispat için yeterli değildir. Bu nedenle alt işverenlerin değişmesinden kaynaklanan birkaç günlük boşluklar dışındaki sürenin çalışılmış gibi kabul edilmesi mümkün değildir. Hal böyle olunca hizmet süresinin SGK hizmet cetveli ve kayıtlara göre hesaplanması gerekir.
3-Dava kısmi dava olarak açılmış olup davalı … vekilinin ıslah dilekçesinin 12.11.2015 tarihinde tebliği üzerine 25.11.2015 havale tarihli beyan dilekçesi ile süresi içerisinde yaptığı ıslaha karşı zamanaşımı def’inin değerlendirilmemesi de hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.