YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/30451
KARAR NO : 2017/18721
KARAR TARİHİ : 21.11.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 19/08/2014 tarihinde davalı …Ş.’de yazılım geliştirme müdürlüğünde çalışmaya başladığını ancak sigorta kayıtlarında davalı … San. Tic. Ltd. Şti.’nin çalışanı olarak gözüktüğünü, ancak iş yerinin davalı bankanın genel müdürlük binasında olduğunu, işle ilgili emir ve talimatların davalı bankaca verildiğini, iş sözleşmesinin 10/11/2014 tarihinde geçerli bir sebebe dayanmaksızın ve savunması alınmadan feshedildiğini, davalı şirketler arasında muvazaa ilişkisi bulunduğunu ileri sürerek, işe iadeye boşta geçen 4 aylık brüt ücret ile 8 aylık işe başlatmama tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı …Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının diğer davalı … San. Tic. Ltd. Şti.’de çalıştığını, kendi işçileri olmadığını, davanın husumet yönünden reddini, müvekkili bankanın proje geliştirme hizmetini diğer davalı şirketin üstlendiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.
Davalı … San. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketinde davacının yazılım uzmanı olarak görev yaptığını şirketlerindeki çalışan sayısının 30 kişiden az olduğunu müvekkili şirketin diğer davalı …Ş. arasında muvazaalı ilişki bulunmadığını, aralarında sadece proje geliştirme çerçeve sözleşmesi bulunduğunu savunarak,davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkememizce özetle; yapılan yargılama, davacı işçinin özlük dosyası, SGK hizmet dökümü, tanık beyanları ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacı işçinin 28/08/2014 tarihli belirsiz iş sözleşmesi ile bilgisayar yazılım uzmanı sıfatıyla davalı … San. Tic. Ltd. Şti.’de 20/09/2014 tarihinde çalışmaya başladığı, SGK kayıtlarına göre bu şirkette 10/12/2015 tarihine kadar çalıştığı, bu şirketin SGK kayıtlarına göre işçi sayısının sözleşmenin feshi tarihinde 30’dan az olup 20 – 22 işçi çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren – alt ilişkisi bulunduğu, davalı …Ş.’nin asıl işveren, davalı … San. Tic. Ltd. Şti.’nin alt işveren olduğu, proje geliştirme hizmeti çerçevesi sözleşmesi kapsamında davalı bankanın yazılım hizmetlerinin davalı … San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yerine getirildiği davacı işçinin bu proje kapsamında asıl işverenin projesinde çalıştığından davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanunu’nun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta davacı tanıkları beyanlarında, davalı … şirketinde sigorta kayıtlısı olarak gözüktüklerini ancak kesintisiz ve aralıksız davalı bankada çalıştıklarını ve bankada yaptıkları görevin bir proje olmadığını, bankanın IT departmanında davalı banka tarafından kendilerine verilen farklı görevleri yaptıklarını beyan etmeleri ,davalı tanığının da davacı tanık beyanlarını destekler biçimde davalı bankada çalışırken başka bir banka veya müşterinin yazılım ile ilgili sorununu çözmediğini ifade etmesi ve davacının muvazaa iddiası karşısında, iş sözlemesi ve dosyada tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek mahkemece gerekirse iş yerinde keşif yapılarak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti ile karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.