YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/7519
KARAR NO : 2017/18947
KARAR TARİHİ : 23.11.2017
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının ilk olarak 18.06.2009 tarihinde depo bölümünde çalışmaya başladığını, daha sonra bilgi işlem bölümünde çalışmakta iken yaşanan olumsuzlukları giderme adına sergilediği iyi niyetli çabalar ve fazla mesaisinin bordroya tam yansıtılmaması hususundaki taleplerinin mağaza müdürünü rahatsız ettiğini, bu nedenle mağaza müdürü tarafından sürekli olarak baskı alıtına alınmaya taciz edilmeye başlandığını, son olarak 19/04/2012 tarihinde davacıya küçük düşürücü tarzda bir yaklaşımla ve zorla evrak imzalatılmak istenince davacının avukatına danışmadan bu belgeyi imzalamayacağını dediğini ve gördüğü baskılar karşısında iş aktini haklı olarak feshettiğini, sonrasında işe devamsızlık ettiği şeklinde gerçek dışı tutuanaklar tutulduğunu, 950 TL net maaş aldığını, 10:00-18:30 arası normal mesai yaptığını ama mağazanın kapanış saati olan 22:00’ye kadar kalındığını, ilk yıllarda bu durumun sıkça tekrarlandığını ama fazla mesailerin tam olarak bordroya yansıtılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının depoculukla başladığı kariyerinde bilgi işlem bölümüne geçirildiğini ve departmanda yükselmesinin sağlanmaya çalışıldığını, bunun için de işi ile ilgili gayret göstermesi konusunda iyiniyetle motive edilmeye çalışırken, ağresif tavırlar göstermeye ve üstelerinden aldığı talimatlara aykırı davranışlar sergilemeye başladığını, 19.04.2012 günü ise işyerini mazeretsiz terk ve 21/22/23/24/04/2012 tarihlerinde işe devamsızlık nedeniyle davacı hakkında tutanaklar tutularak 24.04.2012 tarihli bildirimde bulunularak, mazereti varsa belgelemesi aksi taktirde devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini ve iş akdinin haklı nedenle 20.04.2012 tarihinde feshedildiğini, dava dilekçesindeki iddiaların haksız olduğunu, fazla mesai çalışması olursa ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi tarafından düzenlenen 24/03/2014 tarihli raporda; davacının davalıya ait iş yerinde 19/06/2009-20/04/2012 tarihleri arasında 2 yıl, 10 ay,1 gün çalıştığı, yapılan hesaplamalar sonucunda davacının yıllık izin ücreti alacağının brüt 216,72.- TL olduğu, kıdem tazminatına ve fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı değerlendirilmekte ise de takdiri Mahkemeye ait olmak üzere hesaplanan kıdem tazminatının brüt 3.147,45.- TL olduğu belirtildiği, davacıya ait SS sicil dosyasının incelenmesinde; davacının 3201200102076 SS nosu ile Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü’nde kayıtlı olduğu 19/06/2009 tarihinde davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığına ilişkin işe giriş bildirgesi düzenlendiği, iş sözleşmesinin davacı tarafından 20/04/2012 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiği, davacının davalıya ait işyerinde geçen hizmet süresinin 19/06/2009-20/04/2012 tarihleri arasında 2 yıl, 10 ay, 1 gün olduğu, davacı tarafından imzası izin kullanma formunda, davacının 28/07/2011 – 31/07/2011 tarihleri arası 3 gün, 23/07/2011 – 24/07/2011 tarihleri arası 1 gün,08/07/2011 – 10/07/2011 tarihleri arası 2 gün, 25/06/2011 – 26/06/2011 tarihleri arası 1 gün, 20/12/2010- 27/12/2010 tarihleri arası 7 gün, 27/09/2010-03/10/2010 tarihleri arası 7 gün olmak üzere toplam 21 gün yıllık izin kullandığının belirtildiği, davalı işveren tarafından düzenlenen 20/04/2012 tarihli tutanakta; davacının mazeret bildirmeksizin görev yerini terk ederek iş yerinden çıkış yaptığı belirtilmiş, 21/04/2012, 23/04/2012 ve 24/04/2012 tarihlerinde mazeret bildirmeksizin iş yerine gelmediğine ilişkin tutanaklar düzenlendiği, davacı vekili tarafından davalı işverene hitaben ,,, 3.Noterliği tarafından düzenlenen 20/04/2012 tarih ve ,,, yevmiye nolu ihtarnamesi ile; mağaza müdürü …’nun söz ve hareketlerine maruz kaldığı, bu konu hakkında gerekli önlem alınmadığı, davacıdan 19/04/2012 tarihinde savunma istendiği, savunma yapacağı konu hakkında bilgi sahibi olmak isteyen davacıya çıkarılan zorluk karşısında hukuki yardım alma talebini işyeri müdürüne ilettiği, ancak mail yolu ile savunma istendiği, bu nedenlerle işyerinde çalışma koşulları kalmayan davacı iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini bildirdiği, davalı işveren tarafından davacıya hitaben yazılan 24/04/2012 tarihli yazıyla, davacının 20/04/2012 tarihinde iş yerini terk ettiği, 21/23/24/04/2012 tarihlerinde işyerine gelmediği, mazereti varsa belgelemesi, aksi halde devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedileceğinin bildirildiği, davalı … Ticaret ve Yatırım A.Ş. vekili tarafından davacıya hitaben düzenlenen 30/04/2012 tarih ve ,,, yevmiye sayılı cevabi ihtarname ile;davacının ihtarnamesindeki hususların gerçeğe aykırı olduğu,fesih hakkına ait koşullarının oluşmadığı, işe devamsızlık nedeniyle yasal koşullara uygun olarak davacının iş akdinin feshedildiğinin belirtildiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının 3201200102076 SS nosu ile Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü’nde kayıtlı olduğu, davalıya ait işyerinde 19/06/2009 tarihinde reyon elemanı olarak çalışmaya başladığı, aylık ücretinin 1.109,79.- TL olduğu, davacı tarafından ,,, 3.Noterliği’nin 20/04/2012 tarih ve ,,, yevmiye sayılı ihtarnamesi ile işyerinde çalışma koşulları kalmadığından iş sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiği, davacının davalıya ait işyerinde geçen hizmet süresinin 19/06/2009-20/04/2012 tarihleri arasında 2 yıl, 10 ay, 1 gün olduğu, her ne kadar davacı tarafından davalıya karşı kıdem tazminatı alacağına yönelik dava açılmış ise de davacının iş akdini davalıya çekmiş olduğu ,,, 3.Noterliği’nin 20/04/2012 tarih ve 03368 nolu ihtarnamesi ile iş akdini tek taraflı olarak feshettiğini bildirmiş olup, söz konusu ihtarname incelendiğinde, ahlak ve iyiniyet kurallarına davalının uymaması nedeni ile akdi feshettiğini bildirmiş ancak bu ihtarnamenin açıklama bölümünde davalı işverenin müdürünün kendisine baskı ve hakarette bulunduğunu iddia etmiş ancak mahkememizce dinlenen hem davalı hemde davacı tanıklarının beyanlarından davacının bu iddialarının ispatlayamadığı ( dinlenilen davacı tanıklarından birisinin bu konuda hiç bir bilgisinin olmadığı, diğer davacı tanığının kötü söz ve hakaret olduğunu söylemediği, davalı tanıkları ise böyle bir olayın olmadığını söylediği) hal böyle olunca davacının iş akdini feshettiği ihtarnamede iddia ettiği olayları ispatlayamadığı, davacı tarafından davalıya karşı açılan fazla çalışma ücreti alacağına yönelik davanın, dinlenen tanık beyanları, mahkememizce bilirkişi Av.,,,’den alınan 24/03/2014 tarihli bilirkişi raporu, ibraz edilen bordrolarında itirazi kayıt bulunmadığı, hal böyle olunca bordrolarda yazan miktardan daha fazla çalışma yaptığının davacı tarafça ispatlanamadığı, davacı tarafından davalıya karşı açılan yıllık izin ücreti alacağına yönelik davasında ise, davacının hizmet süresine göre 28 gün yıllık izin hakkı olduğu, davacı tarafından imzalı izin kullanma formuna göre davacının 21 gün izin kullandığı bakiye yıllık izin hakkının 7 gün olduğu, 24/03/2014 tarihli raporda yapılan hesaplamalar doğrultusunda yıllık izin alacağı yönelik olarak davacı davasını kısmen ispatladığından kısmen kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında fesih olgusu ihtilaflıdır, feshi işveren ispatlamalıdır.
Ayrıca, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının ,,,, yevmiye sayılı 20/04/2012 tarihli fesih ihtarında, davacı “mağazadaki çalışma koşulları, bazı üzücü olaylar nedeni ile mail yolu ile ilgili birime sıkıntıları bildirdiğini” belirtmiş ise de bahsettiği bu sıkıntılar somut olarak fesih yazısında mevcut değildir. Davacının fesih ihtarında gene “davacıdan 19/04/2012 tarihinde savunma istendiği, savunma konusu hakkında bilgi istemesi üzerine çıkarılan zorluklar sonucunda davacının avukat huzurunda beyanda bulunmak istediği, ama bu talebinin karşılık bulmadığı, ardından mail yolu ile savunma istendiği, asılsız tutanaklar tanzim edilmek sureti ile davacıya ahlak ve iyiniyetle bağdaşmayan davranışlar sergilenerek gözdağı verildiği, doktor raporlu hastalığının dahi işveren tarafından sadakatsizlik olarak nitelendirildiği, tüm görevlerini yapmasına rağmen asılsız isnadlarla üstüne riayetsizlikle suçlanarak işyerinde kalmaması yönünde davranışlar yapıldığı, davacının çalışma koşulları kalmadığından haklı feshettiği, davacı tarafından yapılan bildirime rağmen gerekli yükümlülükleri davalının yerine getirmeyip önlemleri almaması nedeni ile iş aktini davacının haklı feshettiği, ” belirtilmiştir. Davacı “mağazadaki çalışma koşulları, bazı üzücü olaylar nedeni ile mail yolu ile ilgili birime sıkıntıları bildirdiğini” demiş ise de bahsettiği bu sıkıntılar somut olarak fesih yazısında açıklanmamıştır. Örneğin, fazla mesainin bordrolara eksik yansıdığını belirtmemiş ama fesih ihtarının sonunda “bordroya yansımamış diğer mesai” talebinde bulunmuştur.
Fazla mesai hakkında davalı tarafından yazılan 01/01/2011-31/12/2011 tarihli “tebliğ yazısı” başlıklı ve davacıyı muhatab olan yazıda davalının uygun görüldüğü takdirde fazla mesai saatlerinden doğan hakedişlerinin denklik izni şeklinde ödeneceğinin davacıya tebliğ edildiği belirtilmiştir.
Davalı tanığı ,,,’in beyanından, davacının işe girdikten kısa süre sonra depo elemanlığından bilgi işlem elemanlığına geçtiği anlaşılmaktadır, davacı vekili bu tarihi Temmuz/2009 ayı olarak belirtmiştir. 2010 yılı hesap pusulalarında dahi davacının işi depo elemanıdır. Yıllık izin belgelerinde her ne kadar bilgi şlem elemanı olarak geçse de bordrolarda depo elemanı olarak yazılıdır.
Davacının davalıya verdiğini iddia ettiği ama verdiğine ilişkin kayıt olmayan “Sayın ,,,” şeklinde hitabetli dilekçede; bilgi işlem elemanı olmasına rağmen bordrolarda depo elemanı olarak göründüğünü, terfi/ünvan maaş değişikliği yapılmayacağının kendisine belirtildiğini, fazla mesailerin de bordrolara yansıtılmadığını ileri sürmüştür. Öncelikle bu dilekçe davacı asil bizzat celbedilerek duruşmada kendisine açıklatılmalıdır ve Mahkeme tarafından değerlendirilmelidir.
Ayrıca, gerek davalının fazla mesaiye ilişkin yazısı gerek davacı tanığı S,,,’ın beyanlarına göre davacı fazla mesai yapmaktadır.,,,’ın beyanına göre fazla mesai ücreti,,,’ın davalıda çalışması sonucu bildiği dönem itibari ile hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Fazla mesai ücreti ile bordrolar / hesap pusulaları bakımından, davacının fazla mesaisinin bordrolara eksik yansıtıldığını belirttiği, hesap pusulalarının tamamının ibraz edilmediği, ibraz edilenlerin bir kısmında da fazla mesai tahakkuku olmadığı, hesap pusulalarının tamamının imzasız olduğu gözetildiğinde, davacı asil duruşmaya celbedilerek bizzat davacı asilden ve vekilinden, “fazla mesainin bordrolara eksik yansıtıldığı” ifadesinden neyin kastedildiği açıklatılmalıdır.
Yukardaki tüm hususlar, yukardaki araştırma sonuçları ve dosyanın sair muhtevası birlikte değerlendirilerek fazla mesai ücreti olup olmadığı varsa miktarı hesaplanmalıdır.
Fazla mesai alacağının çıkması halinde davacının haklı nedenle iş aktini feshettiği kabul edilerek davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmelidir.
3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.). Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde ücretin net 950 TL olduğu iddia edilmesine rağmen emsal ücret araştırması yapılmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.