YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/15395
KARAR NO : 2017/18445
KARAR TARİHİ : 16.11.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılardan … Tekstil Konfeksiyon San. ve Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının güvenlik şirketine bağlı olarak diğer davalı … Şirketinde 08/06/2012-29/10/2013 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, maaşın asgari ücret kısmının bankadan kalanının elden ödendiğini, böylece SGK primlerinin gerçek maaşı üzerinden değil asgari ücretten yatırıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının bunları talep etmesine rağmen gene ödenmediğini, davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini, ayrıca ücretin düzensiz ödenmesinin de haklı fesih nedeni olduğunu, davacıya resmi tatil ve bayram çalışmalarının ücretinin de ödenmesi gerektiğini, davacının net 1.080,00 TL ücret aldığını, çalışma şeklinin 2 gece, 2 gündüz, 2 gün dinlenme şeklinde olduğunu, mesai saatlerinin gece vardiyasında 19:00-08:00, gündüz vardiyasında 08:00-19:00 saatleri arasında olduğunu, davacının bu şekilde cumartesi, pazar, resmi dini bayram ve tatillerde de çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı … Şirketi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının müvekkilinde sigortalı çalışmadığını, davacı ile müvekkilinin iş akti bulunmadığını, iş aktinin müvekkili tarafından feshedilmediğini, müvekkilinde fazla mesaili çalışmadığını, ihtirazi kayıtsız imzaladığı bordrolar ile maaşını diğer davalıdan aldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Sentrez Şirketi, davacının şirketlerinden hiç bir alacağı olmadığını, davacının 02/11/2013 tarihinde yolladığı faks ile ailevi sebeplerden dolayı istifa ettiğini, istifasının 04/11/2013 tarihinde gerçekleşeceğini bildirdiğini, 2 gün içinde çıkış yaptığı ve bildirim süresini kullanmadığı için projeyi ve şirketlerini zor durumda bıraktığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı Sentez Şirketi’nin işçisi olduğu halde … Şirketi’nda güvenlik görevlisi olarak çalıştığı ve her iki davalı arasında alt üst işveren ilişkisinin olduğu, davacının ücret alacağının ödenmemesi sebebiyle iş akdini fesih de haklı olduğu, davacının izinlerini kullandığı ya da ödendiğinin davalılar tarafından ispatlanamadığı, tanık beyanlarına göre fazla mesai yaptıkları ve genel tatillerde de çalıştığı, ödendiği de davalılar tarafından ispatlanamadığı, fazla mesai alacağı, genel tatil alacağından %35 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı … Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı … Şirketi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Çalışma olgusunu, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresi bakımından; 16/05/2013 tarihli özel güvenlik hizmet sözleşmesine göre bu sözleşme davalılar arasında 16/05/2013-16/05/2014 arasında 1 yıl geçerlidir. Dosyadaki davalılar arasındaki fatura ve sair ödeme belgeleri de belirtilen sözleşme tarih aralığı ile uyuşmaktadır. Örnek olarak, 2012 yılına ilişkin olarak davalılar arasında bir ödeme belgesi /fatura dosyada mevcut değildir. Davalı … Şirketi, cevap ve temyiz dilekçelerinde davacının kendilerinde çalıştığını inkar etmiş değildir. İlaveten, davalı … Şirketi cevap dilekçesinde davacının dava dilekçesinde iddia ettiği çalışma süresine de itiraz etmemiştir. Davacıya atfedilen istifa dilekçesinde 05/06/2012 tarihinden itibaren davalı … Şirketi’nde çalıştığı belirtilmiştir.
Davacının hizmet döküm cetvelinde 08/06/2012-30/04/2013 tarihleri arasında … Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nde ve hemen ertesi günü 01/05/2013 tarihinden itibaren … Bina Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti.’nde çalışması görünmektedir. Yukardaki açıklamalara göre … Bina Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti.’nde geçen 16/05/2013 tarihi sonrası çalışmasının hizmet süresinde dahil edilmesinde bir hata yoktur.
Diğer yandan, davacı tanığı … “Ben 5 ay kadar davalı iş yerinde çalıştım. Ben ayrıldıktan sonra davacı işe girmiş. Onun için işten çıktığı ya da çıkarıldığı konusunu bilmem. Ben … güvenlikte çalıştım daha sonra ismi Sentez olmuş. Herhalde aynı şirket olacaklar ben öyle biliyorum. … Ben davalı …’da çalıştım. … …’dan başka firmalarda da adam çalıştırıyordu.”, davalı tanığı … “Ben halen …’da çalışıyorum. Ben …’da personel müdürüyüm. Bizim şirketin güvenliği önce …’deydi. Daha sonra Sentez’e geçti. İkisi aynı şirket mi farklı şirket mi ben bilmem. … Sözleşmesini yaptığımız personeller hep aynı kişilerdi. “, davalı tanığı … “Personelde izin harici değişmeler bazen oluyordu ama genelde hep aynı personeller geliyordu. Anlaştığımız personeller geliyordu.” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
Dosya kapsamından, Sentez Şirketi ile … Şirketi arasındaki sözleşme öncesinde davacının çalıştığı … Şirketi’nin davalı … Şirketi’ne hizmet verip vermediği, davacının hizmet süresine dahil edilen 16/05/2013 öncesi çalışmasının davalı … Şirketi’nde geçip geçmediği taraf tanıkları yeniden dinlenip, davacı vekilinden davacının 08/06/2012-16/05/2013 tarihleri arasında varsa fiilen çalıştığı davalı … Şirketi’ne ait işyerinin adresi sorlup bu adres için Valilik Özel Güvenlik Şube Müdürülüğü’nden güvenlik sözleşmesi getirtilerek, … Güvenlik Hizmeleri Ltd. Şti. Ile davalı Sentez Şirketi’nin ilgisi olup olmadığı SGK ve Ticaret Sicili Müdürlüklerinden kaytıları getiritlip araştırılarak, … Şirketi’nden ve davalı … Şirketi’nden (bu şirketlerin en son merkez adresleri Ticaret Sicili Müdürlüklerinden tespit edilp bu adreslerine Mahkeme tarafından müzekkere yazılarak tespit edilip bu adreslerinden -ve bu şirketle ünvan değiştirdi ise en son ünvanlarına göre tespit edilecek merkez adreslerinden) davacının 08/06/2012-16/05/2013 tarihleri arasında nerede çalştığına dair belgeler getirtilerek, davalı … Şirketi’nden 08/06/2012- 16/05/2013 arasında ve davacının bu tarihlerde çalıştığını bildirdiği adreste geçerli güvenlik şirketi ile yapılmış güvenlik sözleşmesi celbedilerek, davacının 16/5/2013 öncesi için kabul edilen hizmet süresinden davalı …’ın sorumlu olup olmadığı irdelenmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile karar verilmesi hatalıdır.
3-Fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, davacının tanık sıfatı ile beyanda bulunduğu Dairemizin 2015/15297 Esas sayılı dosyasında (… 15. İş Mahkemesi’nin 2014/264 Esas sayılı dosyası) davacı … “Mesai olursa mesai ücreti alıyorduk maaştan ayrı. … Vardiya bayramlara gelirse çalışılır. Bayramlara ve resmi tatillere geldiğinde 30 TL günlüğümüz varsa 30 TL de fazladan verilir.” yönünde beyanda bulunmuştur. Bu beyanına göre fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti taleplerinin tamamen reddedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
Ayrıca kabule göre ise fazla mesai ücretindeki hesaplama hataları bakımından, davalı tanığı beyanına göre dahi fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda kabul edilen çalışma şeklinin mevcudiyeti de aynı şekilde anlaşılmaktadır. İlaveten, davalılar arasındaki sözleşmede de 24 saat hizmet verileceği bellidir. Dolayısı ile çalışma satlerinin kabulünde hata bulunmamaktadır.
Ancak, yine kabule göre hesaplamada bazı hatalar mevcuttur. Örneğin; çalışma sistemine göre döngünün 1 ayda tamamlandığı kabul edilmiş ise de aslında çalışma döngüsü 6 haftada tamamlanmaktadır. Çalışma sistemine göre davacının haftada en az 2 gün 19:00-08:00 saatleri arasında gece çalışması yapmıştır. 1,5 saat ara dinlenmesi düşülünce 11,5 saatlik fiili çalışmanın tamamı gece çalışması sayılacaktır, çünkü günlük çalışmanın yarısından fazlası gece yapılmıştır. Buna göre 19:00-08:00 saatleri arasındaki fiili 11,5 saatlik çalışmanın 7,5 saati aşan kısmı o gün için 4 saat fazla mesai teşkil eder. Yani haftada en az 8 saat fazla mesai bulunmaktadır. 6 haftalık döngü içindeki süreçte 2 hafta için ise gece çalışması 3 gün olduğundan fazla mesai süresi bu 2 haftada daha fazladır. Ancak hesaplamadaki bu gibi hatalar davacı temyizi bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yine kabule göre, 08:00-19:00 saatleri arasında yapılan 11 saatlik çalışmadan 1 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken aksi ispatlanmamasına rağmen yarım saat ara dinlenmesi düşülmesi hatalıdır.
4- Davacının tanık sıfatı ile beyanda bulunduğu Dairemizin 2015/15297 Esas sayılı dosyasında (…. İş Mahkemesi’nin 2014/264 Esas sayılı dosyası) davacı … “Silahlının maaşı 1180 TL idi. Silahsızlarınki 1050 TL idi.” yönünde beyanda bulunmuştur. Davacı …’ın güvenlik görevlisi olarak silahlı mı silahsız mı olduğu dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Taraflardan sorularak ve gerekirse taraflardan ve ilgili kurum ve kuruluşlardan belgeler getirtilerek davacının silahlı mı silahsız mı olduğu tespit edilerek, davacı asilin tanık sıfatı ile verdiği beyanda belirttiği ücret miktarından yüksek ücret miktarı kabul edilip edilmediği belirlenmelidir. Davacının tanık sıfatı ile verdiği beyanında belirttiğinden yüksek aylık ücret miktarı kabul edilmiş ise davacının tanık sıfatı ile verdiği beyanındaki ücret miktarı üzerinden hesaplama yapılmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.