YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/5690
KARAR NO : 2017/15595
KARAR TARİHİ : 12.10.2017

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, otelde çalıştığı sürece haftada 3 gün günde 6 saat fazla mesai yapmasına rağmen bunların ödenmediğini, normal … süresini aşan çalışmalar neticesinde bel fıtığı olduğunu, tedaviye başladığını, mesai alacağı için ısrarlı davranınca psikolojik baskı görmeye başladığını, … koşullarının ağırlaştırıldığını ve zaman zaman gözdağı verildiğini, davacının psikolojik olarak yıprandığını, fazla mesai için yazılı onayının alınmadığını, bu süre zarfında bayramlarda ve özel günlerde de çalışmak zorunda bırakıldığını, davacının iş aktini haklı feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının işten ayrılmadan önce … problemleri nedeniyle 22.12.2010-28.12.2010 tarihleri arasında 6 gün ücretsiz izin kullandığını, ayrıca 29.12.2010-08.01.2011 tarihleri arasında 10 gün raporlu olduğu için işe gelmediğini, rapor süresinin son gün işyerine gelerek yıllardır belinden rahatsız olduğunu, bir türlü iyileşemediğini, uzun süre çalışmayacağını, tedavisinin uzun süreceğini, bu nedenle kendisine haklarının ödenerek iş akdinin sonlandırılmasını talep ettiğini, davalı işverenlik tarafından kendisine bu durumda kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığının bildirildiğini, bunun üzerine davacının vekili vasıtası ile göndermiş olduğu noter ihtarnamesiyle hiçbir haklı nedene dayanmaksızın tamamen soyut ve uydurma iddialarla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesiyle ilgili fıkralarına göre iş akdini feshettiğini bildirdiğini, davacının asıl amacının yıllardır süren bel rahatsızlığı ve tedavisinin uzun sürecek olması nedeni ile yaptığı işi yapamayacak olması sonucunda tazminat alarak ayrılmak olduğunu, davacının fesih ihtarındaki nedenlerin gerçek dışı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, … … İl Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davacının sigorta sicil dosyası ile davalı şirkete müzekkere yazılarak davacının şahsi sicil dosyası, … … Hastanesine müzekkere yazılarak davacıya ait 14/08/2010 tarihli iş göremezlik raporunun onaylı suretinin dosyaya alındığı, davacı tanıklarından …, … …, … …, …. …., davalı tanıklarından … …, …’ın yeminli beyanlarının alındığı, dosyanın bilirkişi incelemesi için … … 17. İş Mahkemesine gönderildiği, bilirkişi … … tarafından hazırlanan 17.08.2013 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, bilikişi raporu ve rapora karşı yapılan itirazlar doğrultusunda rapor aldırılmak üzere … 17. İş Mahkemesine gönderildiği, bilirkişi …. …. … … tarafından 27.03.2014 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, mevcut bilirkişi raporları ve rapora karşı itirazlarda değerlendirilerek bilirkişi raporu aldırılmak üzere … 10. İş Mahkemesine gönderildiği ve bilirkişi … … tarafından hazırlanan 24.07.2014 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, tarafların itirazları da karşılanmak sureti ile dava dosyasının aynı bilirkişiye tevdii edilerek ek rapor alınması için … 10. İş Mahkemesine gönderilerek ve bilirkişi … …. tarafından hazırlanan 31.12.2014 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, … kayıtları ve askı evrakları incelendiğinde davacının hizmet süresinin 4 yıl 6 ay 9 gün olduğu, davacının dosyaya ibraz edilen ücret bordrolarına göre brüt ücreti 2.012,18 TL. olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu 24 II e maddesi işçinin ücretinin ödenmemesi halinde işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı verdiği, ücretin ödendiğinin ispatının davalı işverende olduğu, ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabileceği, bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da tanındığı, işçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkanı verdiği, ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsiz olduğu, ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerektiği (Yargıtay 9.HD. 18.1.2010 gün, 2008/ 14546 E, 2010/ 193 K.), tüm dosya kapsamı ve tanık beyanları değerlendirildiğinde … çizelgesi ve tanık beyanları birlikte değerlendirilerek taleple bağlı kalınarak, davacının işyerinde, haftanın 3 günü 16.00 – 24.00, 1 günü 08.00 – 22.00, 1 günü 12.00 – 22.00, 1 günü 12.00 – 24.00 saatleri arasında çalıştığı, davalının işyerinde vardiyalı … yapıldığı iddiasına tanık beyanları ve bu yönde elektronik kayıt ve sair belge sunulmadığından değer verilmediği, davalı şirket teknolojinin geliştiği dünyamızda parmak izi yüz okuma gibi sistemlerle işçilerinin girişini rahatlıkla kontrol edebilecek iken bu yapmaması da vardiyalı sistem uygulandığını iddialarının yerinde olmadığını gösterdiği, davalı fazla mesai ücreti ödediğini ispatlayamadığından davacının iş akdini fesihte haklı olduğu, son bilirkişi raporunda 10.535,10 TL. kıdem tazminatı hesaplanmış ise de ilk bilirkişi raporundaki hesaplanan kıdem tazminatına davacı tarafça itiraz edilmemesi sebebiyle ilk raporda hesaplanan kıdem tazminatına hükmedildiği, bu nedenle 10.092,38 TL. net kıdem tazminatının taleple bağlı kalınarak 1.000 TL. kısmının akdin feshi tarihi olan 07.01.2011 tarihinden bakiye kısmına ıslah tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, tanık anlatımlarına göre davacının fazla mesai yaptığı ispatlanmakla ortak tanık anlatımlarına göre işçinin haftada 6 saat fazla çalıştığı nazara alınarak bilirkişi raporundaki hesaplama Mahkememizce denetlenmiş ve hükme dayanak olabilecek mahiyette olduğu, davalı vekilinin zamanaşımı itirazında bulunması üzerine yargılamanın hızlılığı ucuzluğu ilkeleri gereği Mahkeme tarafından zamanaşımına uğrayan kısımların dışlandığı, (02.03.2010-01.05.2010 = 1.368,91TL/225*6 saat *8 hafta *1,5 kat = 438,05 TL) (01.05.2010-01.07.2010 = 1.892,72 TL/225*6 saat *8 hafta *1,5 kat = 605,67 TL) (01.07.2010-01.08.2010 = 1.943,27TL/225*6 saat *4 hafta *1,5 kat = 310,92 TL) (01.08.2010-29.12.2010 = 2.012,18 TL/225*6 saat *13 hafta *1,5 kat = 1.046,98 TL) olmak üzere 2.400,98 TL’ndan 360,15 TL … primi kesintisi düşüldüğünde 2.040,83 TL kalmakta bu hesaplamadan 306,12 TL kademeli gelir vergisi kesintisi ve 18,22 TL damga vergisi düşüldüğünde 1.716,48 TL fazla mesai ücreti kalmakta ilk talep edilen 1.000,00 TL fazla mesai ücreti ile birlikte davacının talep edebileceği fazla mesai ücreti 2.716,48 TL olduğu, hesaplanan 2.716,48 TL fazla … ücretinin 1.000 TL’lik kısmının dava tarihinden bakiye kısmının ıslah tarihinden itibaren yasal faiziyle (taleple bağlı kalınarak) birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, ilk bilirkişi raporunda genel tatil günlerine denk gelen aylarda ücret bordrolarına genel tatil ücretlerine denk gelen aylarda ücret bordrolarına genel tatil tahakkuku yapılarak çalışılmış gibi sayılan ücretlerden ayrı olarak tahakkuk yapıldığından davacının genel tatil ücreti alacağının olmadığının tespit edildiği, davacının rapora karşı itirazı olmaması sebebiyle davacının ulusal bayram genel tatil ücret alacağı talebinin reddine karar verildiği, davalı itirazları gerekçede açıklandığı üzere yerinde olmadığından Mahkeme tarafından kabul görmediği gerekçesi ile ulusal bayram genel tatil ücret, haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla … yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla … yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla … alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla … olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla … ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla … yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla … alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla … ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla … yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla … ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla … süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla … alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla … alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai bakımından, tanık beyanları çelişiktir. Çizelgeler / puantajlar imzasız olduğundan her iki tarafın sunduğu bu tip bu belgeler diğer tarafı bağlamayacaktır.
Tanık beyanları çelişik olduğundan, tutarlı olduğu anlaşılan davalı tanığı …’in kendisi çalıştığı için bildiği dönem için ve davacının talebi ile bağlı kalınarak, davacının, haftada 3 gün günde 4’er saat üzerinden haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.
Davalı tanığı …’in davalı nezdinde çalışmaya başlamasından önceki dönem açısından ise, davacı tanığı … … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/644 Esas, davacı tanığı … … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/216 Esas, davacı tanığı … … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/642 Esas, davacı tanığı … … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/643 Esas sayılı dosyaları olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, başka işçilere ait, … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/679 Esas, 2010/639 Esas, 2010/641 Esas sayılı dosyalarının da evvelce karara bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu dosyalarda, restorant kaptanlığı, garsonluk gibi görevlerde çalışan işçiler için farklı sürelerde fazla mesai çalışmaları hesaplanmıştır.
Yukarda sayılan dosyalar Mahkeme tarafından celbedilmeli, eldeki dosya kapsamında bulunan deliller ile birlikte değerlendirilmelidir.
Ancak, bu değerlendirme esnasında davacı tanıklarının eldeki dosya kapsamında bulunan beyanları açısından ispatlanan en az kuralına göre eldeki davacı tanıklarından herhangi birinin beyanı kendi çalışması nedeni ile bildiği dönem için emsal dosyalardan daha az bir fazla mesai çalışması belirtiyor ise eldeki dosyadaki davacı tanıklarından en az fazla mesai belirtenin beyanına göre hesaplama yapılmalıdır.
Davacı tanıklarının, davalıda çalışmaları nedeni ile bildikleri dönemler açısından yukarda sayılan emsal dosyalar ile aynı veya emsal dosyalardan daha yüksek fazla mesai bildirdikleri dönemler için emsal dosyalar ile birlikte eldeki davacı tanıklarının beyanları değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
Eldeki dosyadaki tanık beyanları, tanıkların kendilerinin bizatihi davalı işverenlikte çalışarak bildikleri dönem için geçerli kabul edilmeli ve emsal dosyalarda tespit edilen fazla mesai süreleri de emsal dosya davacısının … süresi kapsamında geçerli kabul edilmelidir.
Eldeki dosya davacısı …’ın bir dönem garson, bir dönem kaptan, bir dönem şef garson olarak çalıştığı dosyadaki beyan ve belgelerden anlaşıldığından, emsal dosyalardaki davacıların işleri ile eldeki dosya davacısı … işi dönemler itibari ile karşılaştırılarak, fazla mesai bakımından hangi emsalin davacı …’in hangi tarih aralığındaki … koşullarına uyduğu irdelenerek sonuca gidilmelidir. Bu bağlamda, eldeki dosya davacısı Sezer’in ve gerekirse emsal dosya davacılarının hangi tarih aralıklarında hangi işleri yaptıkları netliğe kavuşturulmalıdır.
3-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde … karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde … karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.
Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.
Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde … düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.
Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından ilk bilirkişi raporunda bordrolarda çalışmalar için çalışmasa da alacağı ücrete ek tahakkuk yapıldığı açıklaması ile hesaplama yapılmamış olmakla birlikte, Dairemiz tarafından yapılan incelemede örneğin 2010/ Ağustos, Eylül, Kasım, 2009/ Nisan, Mayıs, Eylül, Kasım gibi ulusal bayram genel tatil günü içeren aylarda ulusal bayram genel tatil tahakkukuna dair ayrı satır/sütun bulunmadığı, ulusal bayram genel tatil için ayrıca tahakkuk yapıldığı şeklindeki bilirkişi raporundaki açıklamanın neye dayandığının anlaşılamadığı görülmüştür. Anılan bilirkişi raporunda mevcut soyut açıklama içerdiğinden bu sonuca nasıl ulaştığı bizatihi bilirkişi raporunda da yazılı değildir.
Kaldı ki, bordroların / hesap pusulalarının bir kısmı da imzasızdır.
Davalı tanığı beyanına göre ulusal bayram genel tatil çalışması bulunmaktadır.
Yukarda açıklanan hususlara göre ulusal bayram genel tatil çalışması hakkında yeniden inceleme yapılarak sonuca varılmalıdır.
4- Somut uyuşmazlıkda, davacı işçinin fazla … ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla … ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla … süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla … alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla … alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkda, fazla mesai ücreti hesabı, kabule göre, salt … çizelgelerine değil aynı zamanda tanık beyanlarına da dayandığından, fazla mesai ücreti alacağında ıslah zamanaşımı uygulanarak bulunan miktara takdiri indirim yapılmadan hükmedilmesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.