YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/20627
KARAR NO : 2017/8278
KARAR TARİHİ : 09.05.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan … Yiy. Mad. ve Hiz. İşl. Ltd. Şti. avukatlarınca istenilmesi ve davalılardan … Yiy. Mad. ve Hiz. İşl. Ltd. Şti. avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09/05/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti. adına Avukat Şadan Tutumlu ile karşı taraf adına Avukat … geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalı …’nin restoranında Mart 2008-Mart 2013 tarihleri arası salon şefi/şef garson olarak çalıştığını, işyerinin mal sahibi tarafından icra marifetiyle tahliyesi üzerine davacının diğer davalı tarafından işletilen restoranında işbaşı yaptırıldığını, her iki davalının da Tavacı … markası altında … tarafından yönetildiğini, son ücretinin 2.350,00TL net maaş + 2.500,00TL ortalama bahşiş olmak üzere aylık net 4.580,00TL olduğunu, iş akdinin 17/06/2013 günü … tarafından sinkaflı küfürler edilmek suretiyle haksız bir şekilde feshedildiğini, işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalılar Cevaplarında Özetle:
Davalı … Yiy. Mad. ve Hiz. İşl. Ltd. Şti. vekili; davacının işyerinin hiçbir dönem sigortasız çalışmadığını, maaşının 1.500,00TL olduğunu, davacının sunduğu makbuzdaki imzaların şirket yetkilisine ait olmayıp gerçek dışı tanzim olduğunu, işyeri yetkilisinin davacıya küfür ve fiziksel müdahalede bulunduğu iddiaları ile ilgili savcılıkta takipsizlik kararı verildiğini, davacı dilekçesinde iddia edilen çaılşma saatlerinin gerçek dışı olduğunu, diğer davalı ile müvekkili şirketin arasında hiçbir bağlantı bulunmadığını, farklı tüzel kişilikler olduğunu, sadece her iki davalı şirketin franchising sözleşmesi uyarınca aynı ticari marka altında faaliyet gösterdiğini, davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi gereği işverenlik tarafından fesih edildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti. vekili; müvekkilinin diğer davalı ile arasında franchise sözleşmesi bulunduğunu, franchise veren diğer davalı işyerinin sahibi …’ın … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti.’ye ait restoranın gerçek veya gizli sahibi olmadığını, davacı ile … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti. arasında işçi işveren ilişkisinin bulunmadığını, talep konusu işçilik alacaklarından sorumlu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı … Yiy. Mad. ve Hiz. İşl. Ltd. Şti. ve davacı vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Davacı, davalılardan … Yiy. Mad. ve Hiz. İşl. Ltd. Şti.’nin restoranında çalışmakta iken işyerinin mal sahibi tarafından icra marifetiyle tahliyesi üzerine diğer davalı tarafından işletilen restoranda işbaşı yaptırıldığını ve her iki davalının da Tavacı … markası altında … tarafından yönetildiğini iddia etmiştir.
Mahkemece, “Davacı tarafından … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti.’nede işveren sıfatıyla dava açılmış ise de; davacının SGK kayıtlarında görünen işvereninin … Yiy.Mad. ve Hiz.İşl.Ltd. Şti olduğu davalılar arasında … Usta markasının kullanımına ilişkin franchising sözleşmesinin olduğu davalıların ayrı tüzel kişilikler olduğu tanık beyanlarından davacının davalı …’de çalıştığı anlaşılmakla davalının işvereninin … olduğu” gerekçesi ile davalılardan … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti. yönünden açılan davanın husumetten reddine karar verilmiştir.
Dosya içerisinde yer alan 17.06.2013 tarihli Bostancı Polis Merkezi Amirliği’ne hitaben yazılan dilekçede …’ın işyeri sahibi olarak … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti. kaşesi üzerine imzasının yer aldığını, yine aynı tarihli kolluktaki ifadesinde de davacının 4 seneden beri yanında çalıştığını beyan ettiği, ifade tutanağında bildirilen işyeri adresi ile … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin işyeri adreslerinin aynı olduğu ve davacı tanıklarının da iddiayı doğrularak şekilde beyanda bulundukları saptanmıştır.
Tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında, davalı … şirketi ile diğer davalı şirket arasında organik bağ bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davalı … Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın hususmetten reddine karar verilmesi hatalıdır.
2- Mahkemece, 15.11.2013 tarihli ara karar uyarınca davalılardan … Yiy. Mad. ve Hiz. İşl. Ltd. Şti. vekiline tanıklarını bildirmesi ve masraflarını yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmiş olup, davalı vekilince süresinde tanık listesi sunulmuş ve bildirilen 6 tanık için de gerekli masraflar yatırılmıştır.
Buna karşın mahkemece, tanıklardan sadece ikisi için davetiye çıkarılmış ve davetiye çıkarılan tanıkların daha sonra ihzaren celbine karar verilmesine karşın bu tanıkların adreslerde bulunmamaları üzerine dosyanın geçirdiği aşama gerekçe gösterilerek tanıkların dinlenmelerinden vazgeçilmiştir.
Davalı tarafça süresinde tanıkların isim ve adreslerinin bildirilmesine ve masraflarının yatırılmasına karşın, bildirilen 6 tanıktan sadece 2’sine davetiye çıkarılması, davetiye çıkarılan 2 tanığın da ihzara rağmen gelmedikleri ilk celsede ise gelen tebligatlarda tanıkların adreslerinden ayrıldıklarının belirtilmesi gerekçe gösterilerek tanıkların dinlenmesinden vazgeçilmesi savunma hakkını kısıtlar niteliktedir.
Davalının bildirdiği diğer 4 tanığa davetiye çıkarılmalı, ihzaren celbine karar verilen 2 tanık için davalı tarafa yeni adreslerini bildirmesi için süre verilmeli ve bu tanıkların adresleri için nüfus müdürlüğü ve emniyete müzekkere yazılmalıdır.
Davalının bildirdiği tanıkların dinlenmesi için gerekli usuli işlemler tamamlanmaksızın karar verilmesi hatalıdır.
3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, en son ücretinin net 2.350,00 TL olduğunu ve aylık ortalama 2.500,00 TL bahşiş aldığını iddia etmiş; davalı ise davacının 1.500,00 TL ücret aldığını savunmuştur.
Dosyada imzalı ücret bordrosu veya hesap pusulası bulunmamaktadır.
Mahkemece, davacının aylık net 2.350,00 TL temel ücret ve bu temel ücrete ilaveten 1.600,00 TL bahşiş ile çalıştığı kabul edilmiştir.
Davacının ücret + bahşiş usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece kabul edilen bahşiş miktarı dosya içeriğine uygun olmakla birlikte, temel ücret konusunda yeterli araştırma yapılmamıştır.
Yukarıdaki ilkeler doğrultusunda ilgili kurum ve kuruluşlardan davacı işçinin emsal ücretinin ne olabileceği araştırılmaslı ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra temel ücret belirlenmelidir. Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı Tavacı … Usta Yiy. Mad. ve Hiz. İşl. Ltd. Şti. yararına takdir edilen 1.480.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.05.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.