YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2009/21776
KARAR NO : 2012/5796
KARAR TARİHİ : 20.02.2012

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Sanığın mahkumiyetine dair,

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanığın, silahtan sayılan bıçakla mağduru yaşamsal tehlike geçirecek şekilde yaralaması eylemi için 5237 sayılı TCK’nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d maddeleri uyarınca bulunan 2 yıl 12 hapis cezasının 5237 sayılı yasanın 87/1-son maddesi hükmü gereğince 5 yıl hapis cezasının altında kalması nedeniyle buraya yükseltilip bu miktar üzerinden tahrik indirimi uygulanması gerektiği halde, hatalı uygulama yapılarak yazılı şekilde eksik cezaya hükmedilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Ancak … uygulama yapılsaydı 5237 sayılı yasanın 87/1-son maddesi ile bulunan 5 yıl hapis cezası üzerinden mahkemece kabul olunup takdir edilen 29. madde hükmü gereğince 1/4 oranında indirim yapıldığında 3 yıl 9 … hapis ve ve bu miktar üzerinden 62. maddeye göre 1/6 oranında indirim yapıldığında ise 3 yıl 1 … 15 … hapis cezası bulunacaktı. Şu halde 23 … 20 … hapis cezası 5237 sayılı yasanın 87/1-son maddesi gözetilmeden uygulama yapılmış olması nedeniyle 08.02.2008 tarih ve 5728 sayılı yasa ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenmiş bulunan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ve TCK’nun 51. maddesinde düzenlenmiş bulunan “hapis cezasının ertelenmesi” müesseselerinin uygulanabilirlik sınırları içerisine girmiş bulunmaktadır. … uygulama yapılması halinde 5271 sayılı yasanın 231. Ve TCK’nun 51. maddelerinin uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Konuya ilişkin olarak Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.03.2008 … ve 2008/6-47 esas, 2008/43 sayılı kararında “sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkumiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır. Benzer konuda Yargıtay CGK’nun 17.11.1988 … ve 282-348 sayılı kararı ile 23.03.2004 … ve 41-70 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır” şeklinde
belirtilmiş olup, bu açıklamalar ışığında somut olayımıza ilişkin olarak değerlendirme yapıldığında sanık hakkında 5728 sayılı yasa ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. ve 5237 sayılı TCK’nun 51. Maddelerinin uygulanma imkan ve kabiliyeti bulunmadığından tebliğnamenin bu yöndeki bozma düşüncelerine iştirak edilmemiştir.
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; Ancak,
5237 sayılı yasanın 53/1-c maddesinde yazılı velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yasaklamanın aynı yasanın 53/3 maddesine göre kendi alt soyu bakımından şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar tatbikine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca kısmen istem gibi BOZULMASINA, Ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK.nun 322. maddesi gereğince, hüküm fıkrasının TCK’nın 53. maddesi ile ilgili paragrafının “5237 sayılı yasanın 53/1-a,b,d,e bentlerinde yazılı hakları kullanmaktan mahkum oldukları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, 53/1-c maddesinde yazılı velayet,vesayet ve kayyımlığa ait yetkileri kendi alt soyu üzerinde kullanmaktan 53/3 maddesi hükmü gereğince şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına” şeklinde değiştirilmesi ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.