YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/18574
KARAR NO : 2023/3824
KARAR TARİHİ : 06.06.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Reşit olmayanla cinsel ilişki
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanıklar hakkında kurulan hükümler; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ordu Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.05.2016 tarihli ve 2015/285 Esas, 2016/143 Karar sayılı kararı ile sanıkların reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tanzim olunan onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi
Sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmalarına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık … Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilememesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
2015 yılı Eylül ayının sonu Ekim ayının başı gibi mağdurenin arkadaşı olan … *** vasıtası ile sanıklardan … ile tanıştığı, arkadaş olduğu ve geceleyin mağdurenin daveti üzerine sanığın mağdurenin evine geldiği ve burada cebir, tehdit ve hile olmaksızın vajinal yoldan organ sokmak sureti ile cinsel ilişkiye girdikleri; 06.10.2015 tarihinde ise mağdurenin yolda yürürken daha önceden tanıştığı sanıklardan … ile karşılaştığı, …’un aracına binerek Kabadüz yolu istikametine gittikleri, … Mahallesinde bir bahçe arasına sanığın aracını çektiği ve burada mağdurenin herhangi bir cebir, tehdit ve hile olmaksızın vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, sanık … savunmalarında mağdurenin yaşının on yedi olduğunu bildiğini, sanık … ise mağdurenin kendisine 1997 doğumlu olduğunu okula geç yazdırıldığını söylediğini, ayrıca facebookta doğum tarihi olarak 1997 doğumlu göründüğünü beyan ettiği, mağdurenin yaşı hususunda Ordu Devlet Hastanesinden aldırılan raporda, on yedi yaşı ile uyumlu olduğunun tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu raporu ile mağdurenin kemik gelişimi itibariyle suç tarihinde on dört yaşını bitirmiş olup, 15 (onbeş) yaşı içerisinde olduğu, ancak mağdurenin hastane doğumlu olması sebebiyle yaşının düzeltilemeyeceği, bu tespitler karşısında sanıkların mağdurenin yaşına ilişkin beyanlarının 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi kapsamında tartışılması gerektiği, sanıkların suç tarihinde on beş – on sekiz yaş aralığında olduğu konusunda kaçınılmaz hataya düştükleri mağdure ile rızayla cinsel ilişkiye girdikleri sabit olduğundan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanıklar hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun’un

3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki kanuni düzenlemeler nazara alınarak yapılan değerlendirmede mahkemece temel ceza belirlenirken kanunda yer alan bir kısım ifadelerin tekrarlanması şeklindeki yetersiz gerekçeyle teşdit uygulanması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Açıklanan nedenlerle Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.05.2016 tarihli ve 2015/285 Esas, 2016/143 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili ile sanık … müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Sayın Başkan Vekili …’in kararın onanması gerektiği yönünde karşı oyu ve oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar … ve … hakkında, mağdure …’e yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükümlerinin yerinde olduğu ve onanması düşüncesinde olduğumdan “Mahkemece temel ceza belirlenirken kanunda yer alan, bir kısım ifadelerin tekrarlanması şeklindeki yetersiz gerekçeyle teşdit uygulanması hukuka aykırı” bulunarak dosyanın bozulmasına karar veren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.
Şöyle ki;
Sanıklar … ve … hakkında Ordu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iddianamesiyle, mağdure …’e yönelik eylemleri nedeniyle, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, TCK’nın 103/2 ve 53. maddelerinden cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 2015 yılı Eylül ayında sanıklardan … ile tanışıp arkadaş olduğu, geceleyin mağdurenin sanığı evine davet ettiği ve burada … ile mağdurenin cebir, tehdit ve hile olmaksızın vajinal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdikleri, 06.10.2015 tarihinde de daha önceden tanıdığı sanık … ile karşılaşan mağdurenin, …’un aracına binerek Kabadüz yolu istikametine gittikleri, burada aracın içerisinde cebir, tehdit ve hile olmaksızın mağdureyle sanığın cinsel ilişkiye girdikleri, sanıkların mağdurenin yaşının 17 olduğunu bildikleri, Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde mağdurenin doğum tarihinin 1997 olarak yazılmış olduğu, Ordu Devlet Hastanesinden mağdurenin yaşı konusunda aldırılan raporun da yaşı ile uyumlu olduğunun tespit edildiği, bu durumda sanıkların mağdurenin yaşı konusunda hataya düştükleri, TCK’nın 30. maddesi kapsamında hata nedeniyle 15-18 yaş aralığında bulunan mağdureyle, cinsel ilişkiye girdiklerinin kabul edildiği ve TCK’nın 104/1. maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme tarafından sanıklar lehine hata hükümlerinin uygulanmasıyla, suç tarihinde 14 yaş 8 aylık olan mağdurenin sanıkların hata nedeniyle mağdurenin yaşı konusunda yanıldıkları, 17 yaşı içerisinde olduğunu düşündükleri, TCK’nın 103/2. maddesinden çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan davada bu hata nedeniyle TCK’nın 104. maddesinin sanıklar hakkında uygulanmasının yerinde bir uygulama olduğu konusunda sayın heyetle aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
TCK’nın 104. maddesindeki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun, 15 yaşından büyük 18 yaşını doldurmamış olan çocuklarla cebir, tehdit ve hile olmaksızın ilişki kurmak olarak kabul edilmektedir. Yasanın uygulamasında 2 yıldan 5 yıla kadar bu suç için hapis cezası öngörülmüştür. Mağdurenin evine çağırdığı sanık … ile ilgili değerlendirmede TCK’nın 104. maddesinin uygulanması sırasında suçun işleniş biçimi ve fiilin diğer özellikleri gerekçe gösterilerek takdiren 3 yıl hapis cezası temel ceza olarak belirlenmiştir.
Sanık …’ın ise mağdureyi aracına alarak, aracı ile şehirden uzaklaşıp, ıssız bir yere götürerek burada cebir, tehdit ve hile olmadan mağdureyle cinsel ilişkiye girmesi eyleminde de TCK’nın 104/1. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi ve fiilin diğer özellikleri gerekçe gösterilerek alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza 4 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir.
Mağdurenin suç tarihinde 14 yaş 8 aylık olduğu hata hükümlerinin uygulanması sonucu sanıklar lehine TCK’nın 30. maddesinin uygulanması ve değerlendirilmesiyle yaşı itibarıyla 15-18 yaş aralığında olduğu kabul edilerek, sanıklar hakkında TCK’nın 104/1. maddesi uygulanmıştır.

17 yaş 11 aylık bir mağdureye karşı reşit olmayanla cinsel ilişki suçu gerçekleştirildiğinde, temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi mümkünken TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin uygulanması ve değerlendirilmesi sonucu 14 yaş 8 aylık olan mağdureye yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kabul edildiğinde, temel cezanın teşdiden belirlenmesinde hakka, hukuka, vicdana ve kanuna bir aykırılık bulunmadığı düşünülmektedir. Mağdure, sanıklardan …’ı kendi evine çağırmış, kendi evinde sanıkla cinsel ilişkiye girmiştir. Bu eylem bakımından temel ceza belirlenirken TCK’nın 104/1. maddesindeki 2 yıl olan temel cezanın, teşdiden 3 yıl olarak belirlenmesinde de bir hukuka aykırılık olduğu düşünülmemektedir.
Dosyadaki diğer sanık … yönünden ise; … mağdureyle birlikte şehir dışına giderek ve orada aracını bahçe arasındaki bir yere sokarak, gizlendiği yerde mağdureyle rızasıyla cinsel ilişkiye girmiştir. Burada da sanık … yönünden TCK’nın 104/1. maddesindeki 2 yıl olan alt sınırın takdiren ve teşdiden 4 yıl olarak belirlenmesinde bir hukuka aykırılık olduğu düşünülmemektedir.
Yerel Mahkemece sanıkların eylemlerinin şahsileştirilmesi aşamasında, TCK’nın 61. maddesindeki cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi sırasındaki gerekçelerden, sanık … için suçun işleniş biçimi ve fiilin diğer özellikleri gerekçe olarak gösterilmiş, bu gerekçeler yasal ve yeterli görülmüştür. Yine sanık … yönünden de aynı şekilde suçun işleniş biçimi ve fiilin diğer özellikleri gerekçe gösterilerek alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmuştur.
Yerel Mahkeme tarafından hüküm kurulurken TCK’nın 61. maddesindeki gerekçeler gösterilmiş, sayın çoğunluk tarafından bozma ilamında “Kanunda yer alan bır kısım ifadelerin tekrarlanması” yetersiz gerekçe gösterilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında; dosya kapsamı, tarafların beyanları, sanıkların savunmaları, mahkemenin kabulü, mağdurenin yaşı ve bu konudaki sanıkların TCK’nın 30. maddesi gereğince hataya düştüğüne ilişkin Yerel Mahkemenin kabulü ve tüm dosya kapsamına göre; sanıklar … ve …’ın, mağdure …’e yönelik Yerel Mahkeme tarafından kabul edilen eyleminin, reşit olmayanla cinsel ilişki
kabul edilmesinde sayın çoğunlukla aramızda bir görüş ayrılığı bulunmamasına rağmen teşdit gerekçesinin yetersiz görülmesi gerekçesiyle Yerel Mahkemenin bozulmasına yönelik sayın çoğunluğun kararına, açıklanan gerekçelerle verilen mahkumiyet hükmünün onanması görüşünde olduğumdan katılmıyorum.

Hükme iştirak eden üye …’un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK’nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.