YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/9132
KARAR NO : 2023/3783
KARAR TARİHİ : 05.06.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/3092 E., 2019/122 K.
SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama
Mağdur vekilinin temyiz istemi yönünden: 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığının anlaşılması ve 5271 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca istinaf başvurusunun reddine dair verilen karara yönelik temyiz başvurusunun aynı maddenin son fıkrası uyarınca itiraz kabul edilerek verilen merci kararının kesin olmasından dolayı hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı belirlenmiştir.
Sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden: İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Aksaray 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.06.2018 tarihli ve 2017/243 Esas, 2018/181 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 25.01.2019 tarihli ve 2018/3092 Esas, 2019/122 Karar sayılı kararı ile o yer Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii, katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile hükmün kaldırılarak; sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve son cümlesi, aynı maddenin dördüncü fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, mağdur vekilinin istinaf başvurusunun ise 5271 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca reddine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafii Temyiz İsteminde
Özetle; suç tarihinde 12 yaşını ikmal etmemiş, yaşı itibariyle beyanları hükme esas alınmayacak mağdurun aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunduğu, istinaf mahkemesinin iddianamede yer almayan eylemi zor kullanmak suretiyle işlemek hususunu hükme esas almak suretiyle verilen cezanın yarı nispetinde arttırılmasına karar verdiğini ancak bu hususta sanığa ek savunma hakkı vermediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
B. Katılan Bakanlık Vekili Temyiz İsteminde
Özetle; mahkemenin kamu vicdanını zedeleyecek şekilde takdiri indirim uyguladığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Mağdur Vekili Temyiz İsteminde
Özetle; kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu, sanığın cezasında indirim yapılmak ve iddianamede belirtilen suçtan aykırı olarak başka suçtan cezalandırılamayacağını, istinaf itirazlarının, istinaf kanun yoluna başvurma haklarının olmaması nedeniyle reddedildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince; ”Mağdurun suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunduğu, müştekiler ile sanığın komşu olup aynı apartmanda ikamet ettikleri, mağdurun Ankara’da çocuk yetiştirme yurdunda kaldığı, … nedeniyle Şereflikoçhisar’daki ailesinin ikametine geldiği, suç tarihi olan 26/06/2017 günü saat 19:00 sıralarında mağdurun ailesinin evinde bulunduğu sırada ikametin kapısının çaldığı, mağdurun babası müşteki … ***’in kapıyı açtığında daha önceden de tanıdığı komşuları olan sanık … ***’yi gördüğü, sanığın müşteki …’e telefonunu kaybettiğini söyleyip telefonu bulması yönünde müştekiden yardım istediği, müştekinin de buna istinaden evde bulunan mağdur …’ı, sanığın aynı binada bulunan ikametine bakması için sanığın evine gönderdiği, mağdur ile sanığın birlikte sanığın ikametine gittikleri, burada mağdurun koltuğun altına baktığı sırada sanığın şehevi arzuların tatimn etmek amacıyla mağduru tutarak kemerini çıkarmaya çalıştığı, mağdurun ‘imdat yardım edin’ şeklinde bağırdığı, bunun üzerine sanığın bağırmasını önlemek amacıyla mağdurun ağzını kapatmaya çalıştığı ve daha sonra mağduru bıraktığı, mağdurun ağlayarak sanığa ait evden çıktığı, olayı hemen ailesine anlattığı, müştekilerin mağduru alarak apartman önün çıktıkları, burada tanığın mağdur ve müştekileri gördüğü, tanığın soruşturma aşamasında alınan beyanında ‘Biz bu şekilde apartmanın önünde oturduğumuz esnada … ile annesi yanımıza geldiler. … ağlıyordu ve panik halindeydi. Ne olduğunu sorduğumuzda ‘… abi bana tecavüz etmeye kalktı’ dedi. Detaylarını anlatmadı. Sonra polisi aradılar. Yanımızdan ayrıldılar.’ şeklinde beyanda bulunduğu, tanığın yargılama aşamasında ‘ben gördüğümde … ın kemeri açık vaziyette idi ve dudağı kanıyordu, mağdur … sokakta ağlıyordu ve … bana tecavüz etmeye kalktı diyerek başkalarına anlatıyorlarken ben de duydum,’ şeklinde beyanda bulunduğu, mağdurun aldırılan adli raporunda ‘iç dudakta yüzeysel kesi, çenede hassasiyet’ bulunduğunun belirtildiği, adli raporda mevcut bulguların tanık anlatımı ile uyumlu olduğu, mağdurun soruşturma aşamasında ÇİM’de alınan beyanında ‘Buraya … dün bana tecavüz ettmeye kalkıştığı için geldim. … komşumuz olur, dün biz evdeyken bize geldi, babama ‘telefonum kayboldu’ dedi, babamla beraber telefonu aradılar, bulamadılar. Babam …’a ‘telefonun kapalı’ dedi. Daha sonra … ‘biri benimle gelsin evde arayalım’ dedi, babam da bana ‘sen git’ dedi. Ben …’la birlikte …’ın evine gittik. Evde koltuğun altına bakarken … birden beni tuttu, yere attı, kemerimi çıkardı, tecavüz etmeye kalkarken kapının önünden annem ve komşumuzun seslerini duydum, hemen …’ı itekledim, ‘imdat yardım edin’ diye bağırdım, annem eve geldi, …’da bana ‘siktirol git’ dedi. Ben ağlayarak eve gelince anneme babama anlattım. Polise ve doktora gittik. … bir yerime dokunmadı. Evde kapıyı kilitlemedi, isteseydim even çıkabilirdim. (adli görüşmeci tarafından mağdura anatomik erkek çocuk resmi gösterildi; erkek ön bölgesine ‘pipi’, arka bölgesine ‘kalça’ dediği görüldü.) … benim pipime ve kalçama domunmadı. Dokunmaya çalışıyordu’ şeklinde beyanda bulunduğu, mağdurun yargılama aşamasında ise konuşmak istemediği, sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmediği, sanığın aldırılan adli raporunda olay tarininde 255 promil alkollü olduğunun tespit edildiği, müştekilerin alınan beyanlarında özetle ‘… evimize ağlayarak geldi, oğlum …’ın kemeri açılmış vaziyette idi, imdat diye çığlığını duydum, oğlum … ağlıyordu, dudağı kanıyordu, korkmuş vaziyette idi’ şeklinde beyanlarda bulundukları, bu beyanların da mağdur beyanını doğruladığı, mağdurla ilgili … Beyazıt Üniversitesi … Eğitim Araştırma Hastanesinin 29/06/2017 tarihli sağlık kurulu raporunda; ‘mağdurun sınır zeka düzeyinde olduğu, yaşından beklenen soyut düşünce, neden sonuç ilişkisi kurma gibi, yüksel bilişsel işlevlerinin yeterince gelişmemiş olduğu, kolay kandırılabileceğinin ve yönlendirilebileceğinin, yaşı itibariyle iddia olunan fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, ancak ifadesindeki tutarlılık ve affektif aktarımı göz önünde bulundurulduğunda ifadesinin güvenilir olabileceği” yönünde tespitte bulunulduğu, dosya kapsamına göre, sanığın mağduru tanıması, mağdurun sınır zeka düzeyinde bulunması, sanığın olay tarihinde 255 promil alkollü olarak gelip müştekiden telefonunun bulunması için yardım istemesi, bu durumun hayatın olağan akışı ile bağdaşmaması, mağdur ile ikamete giden sanığın evinden mağdurun ağlayarak ve kemeri açık vaziiyette çıkması, mağdurun dudağının kanamış olması, müşteki, mağdur ve tanık anlatımlarının adli rapor ile uyumlu olması, komşu olan müştekilerin ve mağdurun sanığa iftira atmak için bir nedenleriin ve olay öncesine dayalı husumetlerinin bulunmaması, sanığın kaybettiğini iddia ettiği telefonu bulması için mağdurdan yardım istemesinin anlaşılamaması karşısında sanığın yüksek düzeyde alkolün verdiği etkiyle cinsel amaçla ve şehevi duyguları tatmin amacıyla mağdura tuttuğu, dokunduğu, kemerini çözmeye çalıştığı fakat mağdurun ağlaması üzerine mağdurun ağzını kapatmaya çalıştığı ve daha sonra kendisini bıraktığının anlaşıldığı, sanık savunmasının dosya kapsamında zikredilen delillerle uyumlu olmaması nedeniyle sanık savunmasına itibar edilemeyeceği, tanık ve müşteki anlatımları ile mağdur beyanının bütünlük teşkil etmesi sebebiyle beyanlara itibar edilmesi gerektiği, sanığın dokunma, tutma ve kemer çözmeye çalışma eylemlerinin kesik kesik ve ani olmayıp sarkıntılık düzeyini aştığı, basit cinsel istismar düzeyine vardığı, öte yandan sanığın eylemini organ sokmaya ve nitelikli cinsel istismar düzeyine vardırdığına ve amacının bu olduğuna dair bir delil veya beyan bulunmadığı, dolayısıyla sanığın eyleminin basit cinsel istismar olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmış” şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince; ”Sanık ile mağdurun aynı binada oturdukları ve komşuluk ilişkisi çerçevesinde birbirlerini tanıdıkları, mağdurun Ankara Çocuk Evleri Sitesinde kaldığı, zaman zaman haftasonları ve tatil günleri ailesini ziyarete geldiği, olay günü alkollü bir vaziyette eve gelen sanığın telefonunun kaybolduğunu söyleyerek mağdurun babasından yardım istediği, müşteki … telefonu aradıysa da çalma sesi duyulmadığı, bunun üzerine sanığın mağdurun kendisine yardımcı olmasını istediği, babasının da mağduru telefonunu araması için sanığın evine gönderdiği, eve gidince mağdurun telefonu aramaya başladığı, eğilip koltuğun altında telefonu ararken sanığın mağduru tutarak yan tarafa doğru savurduğu, bunun üzerine halının üzerine sırt üstü düştüğü, sanığın kıyafetlerini çıkarmaya başladığı ve çıplak kaldığı, bu sırada mağdurun bağırdığı, sanığın mağdurun kemerini çözdüğü, ancak mağdurun bağırmaya devam etmesi üzerine bırakarak tuvalete gittiği, bu fırsattan yararlanan mağdurun kapıyı açarak evden çıktığı ve komşuları olan tanık … ***’ın da kendisini gördüğü ve evine giderek durumu ailesine anlatması üzerine sanık hakkında şikayetçi olunduğu ve soruşturmaya başlanarak kamu davası açıldığı tüm dosya kapsamından olayın oluş şekli olarak kabul olunmuştur.
Her ne kadar sanık mağdura yönelik herhangi bir cinsel davranışta bulunmadığını söylemiş ise de; çok sarhoş olduğunu, olayları tam hatırlamadığını da beyan ettiği, ayrıca tarafların komşu oldukları, aralarında bir husumet bulunmadığı bu nedenle mağdurun sanığa iftira atması için bir neden de olmadığı, kaldı ki olayın tarafsız tanığı … ***’ın beyanlarında mağduru gördüğünde kemerinin açık ve dudağının kanamakta olduğunu ve mağdurun bu esnada ağladığını söylediği de birlikte değerlendirildiğinde mağdurun beyanlarına üstünlük tanınarak sanığın aksi yöndeki savunmalarının kendisini suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılmakla itibar edilmemiştir.
İlk derece mahkemesince sanığın eyleminin TCK’nın 103/1-1-3.cümle kapsamında çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğundan bahisle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de mağdurun beyanları dikkate alındığında sanığın mağduru tutarak yana doğru savurduğu, mağdur halı üzerine düşünce kıyafetini çıkartarak soyunduğu, mağdurun kemerini çözdüğü esnada mağdurun bağırmaya başlaması üzerine mağduru bırakarak tuvalete gittiği, yine mağdurun sanığın olay sırasında kendisine herhangi bir şey söylemediğini beyan ettiği, dolayısıyla bundan da sanığın mağdura cinsel ilişki teklifinde bulunmadığı veya mağdura seni sinkaf edeceğim, yapacağım gibi bir sözünün olmadığı, ayrıca olay sırasında mağdurun evin içerisinde olduğu, bağırsa bile ağzını kapatıp eylemine devam etme imkanının olduğu halde mağduru bırakarak tuvalete gittiği, bu oluş şekli dikkate alındığında sanığın mağdurun vücuduna dokunmasının kısa, ani, devamlılık arz etmeyen tarzda bir dokunma olduğu, bu nedenle TCK’nın 103/1-2-son cümlesi kapsamında sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatine varılmakla ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak sanığın eylemine uyan TCK’nın 103/1-2-son cümlesi uyarınca takdiren alt hadden cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın eylemini gerçekleştirirken sanığın tutarak yana doğru savurduğu, bunun üzerine mağdurun sırt üstü yere düştüğü dikkate alındığında TCK’nın 103/4.maddesi anlamında eylemini zor kullanarak işlediği anlaşılmakla cezasında TCK’nın 103/4.maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılmış ayrıca yargılama sırasında gözlemlenen hal ve hareketleri lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek TCK’nın 62.maddesi uyarınca cezasında 1/6 oranında indirim yapılarak” şeklindeki gerekçeyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılıp sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair hüküm kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
A. Mağdur Vekilinin Temyizinin İncelemesinde
On beş yaşından küçük mağdurun anne ve babasının soruştuma ve kovuşturma aşamasında sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan ettikleri, yaş küçüklüğü nedeniyle atanan mağdur vekili hakkında usulünce verilmiş katılma kararı da bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun’un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığından bahisle 5271 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca istinaf başvurusunun reddine ilişkin karara yönelik mağdur vekilince yapılan temyiz istemi aynı maddenin son fıkrası gereği itiraz kabul edilerek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin 14.10.2019 tarih ve 2019/467 Değişik İş numaralı kararıyla itirazın reddine dair verilen kararın kesin olması nedeniyle mağdur vekilinin bu karara yönelik temyiz isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.
B. Sanık Müdafii ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteminin İncelemesinde
Oluşa uygun kabule göre sanığın 26.06.2017 tarihinde kendi ikametinde mağdurun telefonu bulmak üzere koltuğun altına bakarken mağdurun direncini kırmak için eliyle ağzını kapattığı, mağdurun direndiği bu esnada dudağından yaralandığı, aynı zamanda mağduru kolundan tutup yere attığı ve kemerini çıkardığı şeklindeki eylemlerinin bir bütün halinde sarkıntılık düzeyini aşarak mağdura karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden hatalı vasıflandırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
A. Mağdur Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle mağdur vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,
B. Sanık Müdafii ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 25.01.2019 tarihli ve 2018/3092 Esas, 2019/122 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
05.06.2023 tarihinde karar verildi.