YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/2518
KARAR NO : 2023/4160
KARAR TARİHİ : 12.06.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2013/120 E., 2014/180 K.
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (Sanık …) çocuğun cinsel istismarı HÜKÜMLER :Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.05.2014 tarihli ve 2013/120 Esas, 2014/180 Karar sayılı kararı ile sanık … hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası, 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık …’in çocuğun cinsel istismarı suçundan aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca 3 yıl 7 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 43 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık … Müdafiinin Temyiz İsteği
Sanığın mağdureye cinsel istismarda bulunmadığını ve hürriyetini tahdit etmediğini, mağdurenin sanık ile internette tanışmış ve 3 ay arkadaşlık yaptıklarını, sanığın sonra askere gittiğini, askerden izine geldiği ağustos ayında mağdure ile görüşmediğini ve nişanlandığını, geldiği ve döndüğü tarihlerin belli olduğunu, tanık …’ın araç ile bırakıldığını söylediği olayın askerden izine geldiği dönemde olmadığını, askere gitmeden olduğunu, mağdurenin beyanları arasında çelişkiler bulunduğunu, mağdurenin babasına ait kullandığı tlf ile sanığın görüşmeleri 18-19 ve 20 Ağustosta gerçekleştiğini, sonrasında gerçekleştiği kabul edilen görüşmelerin yapıldığı tlf numarasının sanığın arkadaşı …’a ait olduğunu, görüşmeleri ve mesajları …’in yaptığını, mağdureyi asıl istismar eden babasının olduğunu, bu olayın etkisi ile sanığı da suçladığını, sanığın başkası ile nişanlanması nedeni ile de sanığıa iftira attığını, kararın kesinleşmesi halinde nakdi kefaletin sanığa verilmesi gerekeceğinden farklı uygulamaya gidilmesinin doğru olmadığını, kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık … Müdafiinin Temyiz İsteği
Dosyada mağdurenin beyanı dışında sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığını, sanığın mağdurenin intihar girişiminden sonra ziyaretine gittiğinde tlf’da gördüğü yazışmalar üzerine sinirlenip kızma ve uyarma amaçlı tepki olarak mağdureye hafifçe vurduğunu, ancak mağdurenin sanık … ve … dışında başka bir kişi ile görüştüğünün duyulmaması için Kader’i de suçlayarak olaya dahil ettiğini, mağdurenin babası tarafından taciz edilmesi ve bu olaya duyduğu kızgınlık nedeni ile çevresindeki erkekleri suçladığını, kesin delil bulunmadığından sanık hakkında verilen kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III.OLAYLAR VE OLGULAR
Mahkemece” Müdahil …’in babası olan ve yargılama aşamasında vefat eden bundan dolayı dosyası tefrik edilen … … tarafından yaşının küçük olduğu ve özellikle kendisinin 5. Sınıfı bitirdiği tarihten itibaren cinsel istismara uğradığı, öpüşme, okşama ve cinsel organına parmak sokma şeklindeki eylemleri vefat eden … tarafından soruşturma aşamasında avukatı huzurunda verdiği ifadesi ile de ikrar edildiği, annesi olan …’ın zeka geriliğine maruz olduğu, bundan dolayı yapılan eylemleri tam olarak kavrayamadığı, müdahil …’in sanık … ile internet üzerinden tanışıp arkadaş olduğu, sonradan sanık …’ın askere gittiği, 2012 yılında 18/08/2012 tarihinde … Bayramı’na da tekabul etmesi sebebiyle izin için Söke’ye geldiği, 30/08/2012 tarihine kadar izin kullandığı süre içerisinde müdahilin henüz 15 yaşından küçük olduğu o dönemde sanık … ile … Fabrikası civarında açık arazide birden fazla defa rıza ile cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra sanık …’ın askerlik görevi için tekrar birliğine katıldığı ve bu sırada müdahilden ayrıldığı, yani arkadaşlığını sonlandırdığı, bunun üzüntüsü ile müdahilin intihara teşebbüs ettiği, ancak tedavi edildiği, daha sonra müdahilin 07/11/2012 tarihinde yeniden ilaç içerek intihara teşebbüs ettiği, bu defa hastaneye kaldırıldığında, İzmir Hastanesi’ne sevk edildiği ve orada kendisinin babası ve sanıklar tarafından cinsel istismara maruz kaldığını beyan ettiği ve böylece soruşturmaya başlanmış olduğu, müdahilin sanık … askere gittikten sonra intihara teşebbüs etmesi akabinde kendi evinde bulunduğu sırada sanık …’in müdahile niçin intihara teşebbüs ettiğini sorarak üstelemesi üzerine, müdahilin … ile olan ilişkisini anlattığı, bunun üzerine sanık …’in müdahili öpmeye çalışıp, kalça bölgelerini ellediği, ancak müdahilin karşı koyduğu, 2012 yılı kasım ayında ise müdahilin ailesinin bilgisi dahilinde çocuklar ile vakit geçirmesi için sanık …’in evine gitmesi üzerine, sanık …’in bu defa yine müdahili öpmeye çalışıp eli ile poposunu ve cinsel bölgesine dokunduğu mahkememizce kabul edilmiş ve sanık …’ın teselsülen rıza ile çocuğun cinsel istismarı ve alıkoyma suçunu, sanık …’in ise, teselsülen basit cinsel istismar suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2005/15337 E 2008/840 K ve Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2011/21496 E 2012/8620 K ve 2012/5564 E 2012/5247 K sayılı kararlarında da değinildiği gibi iffet ve namusunu doğrudan ilgilendiren bir konuda, sanığa iftira etmesi için ciddi bir neden bulunmayan mağdurenin samimi kabul edilen beyanları ile bunları destekleyen somut bulgular karşısında sanığın eylemleri sabit görülmüştür.
Sanıklar suçlamayı kabul etmemiş iseler de, sanık …’ın askerden geldiği tarihler müdahilin anlatımlarını desteklediği gibi sanık …’ın arkadaşı … ***’ın annesi adına kayıtlı olan telefondan askerden izinden geldiği dönemde müdahil ile irtibat kurduğu hususunun sabit olması, sanığın soruşturma aşamasında … ile görüşmediğini beyan etmesine rağmen bu beyanının hem telefon kayıtları ile hem tanık …’ın bizzat duruşmada sanık …’ın … ile görüştüğünü, hatta kendisini de bıraktıklarını söylemiş olması, tanık … ve sanık …’in de … ile … arasındaki ilişkiyi bilmeleri ve bunu beyan etmeleri karşısında, sanık …’ın beyanlarının samimi olmadığı düşünülmüştür. Sanık müdafii o dönemde sanık …’ın nişan merasimi için ve bayramdan dolayı … ile buluşmaya vaktinin olmayacağını savunmuş ise de, bizzat sanığın o dönemde kullandığı telefonun sinyal bilgilerinden görülmektedir ki, sanık … o dönemde hareket halindedir. Birçok yere gitmektedir, telefonu Kuşadası ve Söke’nin değişik beldeleri ile …’dan sinyal almıştır. Kaldı ki, müdahil … ile görüşüp cinsel ilişki kuracak kadar vakit bulması da makul ve olağandır. Bundan dolayı aile üyelerinin vereceği bilgiler görgüye dayalı bilgiler olmayacağı için sanık …’ın aile üyelerinin bu konuda dinlenilmelerine gerek duyulmamıştır.
Sanık … soruşturma aşamasında ve kovuşturma aşamasında müdahil …’in … ile olan ilişkisini öğrenmesi üzerine, kendisine bira aldığını söylediği gibi soruşturma aşamasında, …’in poposuna eli ile vurduğunu beyan etmiştir. Bu durumda henüz 15 yaşından küçük olan bir kız çocuğunun ailesinin durumunu bildiği halde başka bir erkek tarafından cinsel istismara uğradığını öğrenmesi üzerine, sanık …’in müdahile bira almış olması iyi niyetle hareket etmediğini gösterdiği gibi sanık …’e iftira etmesi için bir sebep bulunmayan müdahil …’in aşamalarda değişmeyen beyanlarında sanık …’in kendisine iki defa eli ile dokunarak tacizde bulunduğunu ifade etmesi karşısında, sanık …’in birisi … askere gittikten sonra müdahilin intihara teşebbüs etmesi üzerine müdahilin evinde, diğeri de müdahilin kendi evine ailesinin haberi dahilinde gelmesi üzerine 2012 yılı kasım ayında kalçalarına dokunarak ve öpmeye çalışarak cinsel istismarda bulunduğu sabit görülmüştür.
Alıkoyma suçu açısından değerlendirme: Yargıtay CGK’nın 2007/5-253 Esas 2008/52 Karar ve 5.CD’nin 2006/12130 E 2006/10052 K sayılı kararlarında da hükmedildiği üzere 15 yaşından küçük mağdurların rızası TCK.nın 26.maddesi anlamında geçerli bir rıza kabul edilemez. Gerek sanık …’ın gerekse sanık …’in eylemleri sırasında müdahil … 13 yaşındadır. Bu sebeple sanık …’ın suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdureyi evinin dışında açık arazide alıkoyma şeklindeki eylemi ile aynı mağdureye karşı rıza ile gerçekleştirdiği cinsel saldırı eylemi suç teşkil etmektedir.
Deliller kısmında belirtildiği üzere müdahilin ruh sağlığının bozulmasına yol açan eylemlerin babası tarafından mütemadiyen gerçekleşen eylemlerden dolayı olması sebebiyle sanıklar müdahilin maruz kaldığı ruh sağlığı rahatsızlığından sorumlu tutulmamışlardır.” şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A.Sanık … Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
5237 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca zamanaşımı süresini kesen son işlemin 02.05.2014 tarihli mahkûmiyet kararı olduğu ve bu tarihten, temyiz incelemesi tarihine kadar, 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiş, bu nedenle Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

B.Sanık … Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Mağdure aşamalardaki beyanlarında sanık ile bir kaç kere vajinal yoldan cinsel ilişkide bulunduklarını bildirmiş ise de mağdure hakkında Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Cerrahisi de Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 16.05.2013 tarihli raporda; “yapılan jinekolojik muayenede saat 2,4,11 hizalarında kuşkulu yırtık bulunduğu, şahısta mevcut fungal enfeksiyonu nedeniyle bu oluşumlarda doğal çentik-yırtık ayrımı yapılamadığı” bildirilmekle, anılan rapor ile şüpheli yırtığın cinsel istismar eyleminden kaynaklandığının belirtilmemesi karşısında sanığın, mağdureye yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuş, bu nedenli Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

C. Sanık … Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
5271 sayılı Kanun’un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ”Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 08.04.2013 tarihli iddianame ile sanığın mağdurenin intihar girişiminden sonra ziyaret amaçlı evine gittiğinde mağdurenin bacaklarına ve kalçasına dokunmasından bahisle kamu davası açılıp müsnet suçun zincirleme şekilde işlendiğine dair herhangi bir anlatımda bulunulmadığı halde İlk Derece Mahkemesince 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesi ile artırım yapılması neticesinde fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A. Sanık … Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.05.2014 tarihli ve 2013/120 Esas, 2014/180 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE,

B. Sanık … Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Sanık … Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.05.2014 tarihli ve 2013/120 Esas, 2014/180 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, sanık … yönünden Tebliğname’ye aykırı, sanık … Yönünden Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.06.2023 tarihinde karar verildi.