YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/7707
KARAR NO : 2023/9308
KARAR TARİHİ : 05.10.2023
MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/32 E., 2023/1097 K.
DAVA TARİHİ : 16.06.2020
HÜKÜM/KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Eskişehir 2. İş Mahkemesi
SAYISI : 2020/387 E., 2021/1027 K.
Taraflar arasındaki ortağı olduğu limited şirketten bildirilen çalışmalarının 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında olduğu istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I.DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin 01.01.1985 oğumlu olup 13.03.2003 tarihinden itibaren 2601200301004 sigorta sicil nosu ile 4/a kapsamında … Pazarlama İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti’nde kesintisiz olarak çalıştığını, ancak davalı kurum tarafından 29.11.2019 tarih ve 18685784 sayılı yazı ile müvekkilinin 15.06.1989 tarihinde … Pazarlama İnş.Taah.San. ve Tic. Ltd. Şti’de ortak olduğunun tespiti ile 1475, 5510 ve 1479 sayılı Kanunlar ile 2019/9 sayılı Sigorta İşlemleri Birleşik Genelgesi kapsamında, 4/a tescil kaydının kuruma beyan edilmesi ile 01.01.2003 tarihi itibariyle sigortalılığı … bağ numarası ile 4/b kapsamına alındığı, SGK’nın 2013/11 sayılı genelgesinde 01.10.2008 tarihinden önce kendilerine ait veya ortak oldukları iş yerlerinde ortaklılarının başladığı tarihte veya öncesinde Kanun’un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının a bendi kapsamında sigortalı olanlardan 01.10.2008 tarihinden sonra da bu çalışmaları devam edenlerin kanunun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının a bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir şeklinde olduğunu ve düzenlemenin 01.10.2008 öncesi için bir nevi af niteliğinde olduğunu, davalı kurumun ise kazanılmış hakları yok sayarak müvekkilini 4/a statüsünü, resen 4/b statüsüne dönüştürdüğünü, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu beyanla kurum işleminin iptali ile 01.01.2003 tarihinden itibaren 4/a kapsamında sigortalı olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II.CEVAP
Davalı Kurum vekili, davacının 15.06.1989 tarihinde … Pazarlama İnş.Taah. San. ve Tic., Ltd. Şti.’nde ortak olduğu ve ortaklığının kesintisiz olarak sürdüğünü, 13.03.2003 tarihi itibari ile 4/1-a kapsamında sigortalı olarak bildirildiği, oysa ki 2019/9 Sayılı Genelge ile bu hususun düzenlendiğini, davacının 01.10.2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında şirket ortaklığı nedeniyle 4/b kapsamında Bağ-Kurlu sigortalı niteliği taşıdığı halde sigortalılığını 4/a kapsamında bildirdiğini, yapılan bildirimin beyan kabul edilerek 4/b kapsamında sigortalılığının başlatılacağını, 4/a kapsamındaki hizmetlerin 4/b kapsamında hizmet olarak değerledirileceğini, davacıya da bu kapsamda işlem yapılarak 01.01.2003 tarih itibari ile 4/1-b kapsamında tescil kaydının yapıldığını, yapılan işlemin hukuka aykırı olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
III.İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “Taraflar arasındaki uyuşmazlığın SGK tarafından davacıya ilişkin yapılan 4/b sigortalılığa ilişkin resen kayıt ve tescilin ortadan kaldırılmasının gerekip gerekmediği ve davacının 4/a sigortalılığın tespiti ve 4/a sigortalılığın devam ettirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmıştır.
7036 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi uyarınca dava şartı olarak davacının SGK İtiraz Komisyonu Başkanlığına 25.11.2019 tarihli dilekçe ile kurum işleminin iptaline ilişkin talepte bulunulduğu, kurum tarafından 29.11.2019 tarihli cevabi yazı ile 2019-9 genelge gereği yapılan 4/b sigortalılık iptalinin geçerli olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Davacının sigorta sicil dosyasının incelenmesinde; 13.03.2003 tarihinden itibaren 4/a sigortalılığının olduğu ancak ortağı olduğu şirkete ait olan işyerinden hizmet akdine dayalı 4/a sigortalı olarak bildiriminin yapıldığından 1479 sayılı Kanun uyarınca şirket ortaklığından dolayı 4/b sigortalılığı tescil edildiği ve bu tarihten itibaren 4/a sigortalılığın iptal edildiği görülmüştür.
Dava dışı … Pazarlama İnş. Taah. San. Ltd. Şti.’nin ticaret sicil kayıtları getirilmiş olup yapılan incelemesinde davacının 15.06.1989 tarihinden itibaren şirkete ortak olduğu görülmüştür.
İhtilaf konusu dönem bakımından 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun, 1479 sayılı Kanun’un ve 5510 sayılı Kanun’un birlikte incelenmesi gerekmektedir.
Öncelikli olarak 13.03.2003 tarihinden bu yana davacı adına ortağı bulunduğu … Pazarlama İnş. Taah. San. Ltd. Şti’nden bildirilen SSK’lı çalışmalar yönünden 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu maddesi irdelenmelidir. 506 sayılı Kanun’un 79/10 uncu maddesinde bahsi geçen çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalıdır. Davacının SSK kapsamında sigortalı olduğunu iddia ettiği dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2 nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3 üncü maddesinde bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4 üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında 2 nci maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6 ncı maddesinde, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313 – 354 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Her ne kadar “ücret” unsuruna tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanun’un sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine göre hizmet akdinin kurulması, yukarıda açıklanan zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleştiği çalışmaya başlanması ile edinilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.11.2017 tarih 2015/10-923 esas 2017/1455 karar sayılı kararı)
Yukarıdaki bilgilerin ışığında davacının ortak olduğu … Pazarlama İnş. Taah. San. Ltd. Şti. adına bildirilen çalışmaların 506 sayılı Kanun kapsamında kabul edilebilecek sigortalı çalışma niteliğinde sayılamayacağı, davacının bizzat kendisinin işveren olduğu limited şirketten adına bildirilen sigortalı çalışmalar bakımından hizmet akdinin asli unsurlarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Bağ-Kur sigortalılığı yönünden ise 1479 sayılı Kanun irdelenmelidir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7 ni maddesi uyarınca davanın yasal dayanaklarından olan 1479 sayılı Kanun’un 24/I-d maddesine göre, “Limited Şirketlerin Ortakları” Bağ-Kur sigortalısı sayılmışlardır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 4/b-3 maddesine göre de “Limited Şirketlerin Ortakları” aynı kapsamda sigortalı sayılmışlardır. Aynı Kanun’un 53 üncü maddesinde, “… 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmü düzenlenmiştir. Yerleşmiş uygulamalara göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/b’ ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, limited şirket ortağı, başka işverenlere ait olan iş yerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o takdirde 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılabilir. (Yargıtay 10. HD nin 2015/23545 esas 2017/625 Karar sayılı kararı)
Dosya sosyal güvenlik alanında uzman bilirkişi …’a tevdi edilmiş, tüm dosya kapsamı irdelenerek bilirkişi tarafından 23.06.2021 tarihli rapor düzenlenmiştir. Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; davacının Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre 15.06.1989 tarihinden itibaren … Pazarlama İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde kurucu şirket ortağı olduğu ve ortaklığının halen devam ettiğine dair Ticaret Sicil gazete suretlerinin mevcut olduğu, yine SGK hizmet döküm cetveli kayıtlarında da davacının 13.03.2003 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun’un mülga 2 nci maddesine göre 4/a kapsamında 31299 sigorta sicil nolu dava dışı şirkette sigorta kaydının bulunduğu, 4/a sigortalılık başlangıç tarihinin ortaklık tarihinden sonra olduğu, ancak söz konusu hususta 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Hakkında Genelgenin sigortalılığın sona ermesi ve kuruma bildirim başlıklı 3-10 bendinde; Kanun’un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinin çakışmasıyla sigortalılığın sona ermesine ilişkin düzenlemede “01.10.2008 tarihinden önce kendilerine ait veya ortak oldukları iş yerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde Kanun’un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olanlardan bahsedildiği, davacının ise, öncesinde iş yeri ortağı olduğu, sonrasında o tarihteki yürürlükte bulunan 1479 sayılı Kanun’un mülga 24 üncü maddesi kapsamında, yani günümüzdeki güncel mevzuat olan 5510 sayılı Kanun’un 4/b bende kapsamında bağkur sigortalısı olarak sigorta kaydı yapılmayarak o tarihteki yürürlükteki 506 Sayılı Kanun’un mülga 2 nci maddesine göre sigortalı kaydının yapıldığı, yani günümüzdeki güncel mevzuat olan 5510 sayılı Kanun’un 4/a bendi kapsamında sigortalı olduğu, bundan dolayı gerek 2013/11 sayılı davalı kurum genelgesi, gerekse sonradan yayımlanan 2019/9 sayılı genelge ve meri mevzuat olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 4 ve 53 üncü maddeleri kapsamında, şirket ortaklığından dolayı 4/a kapsamında sigortalılığının mümkün olamayacağı, 4/b kapsamında sigortalı olabileceği değerlendirilerek, bu bağlamda davacı hakkında kurumca yapılan işlemin yerine olduğu kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının ortağı olduğu Ltd. Şti.’ye ait olan işyeri/işyerlerinden davalı Kuruma 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında bildirilen çalışmalar hizmet akdine dayalı olmadığından, diğer bir deyişle bu çalışmalar vekalet akdine dayalı olduğundan 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalılığın kabulünün mümkün olmadığı, kurumun resen davacının 4/b kapsamında sigortalı olmasına ve 4/a sigortalılığın iptaline dair işleminin yerinde olduğu, davacının davasında haksız olduğu kanaatine varılarak davanın reddine” karar verilmiştir.
IV.İSTİNAF
A.İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.
B.İstinaf Sebepleri:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
C.Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile “Dava, limited şirket ortaklığı nedeniyle 01.01.2003 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı kabul edilen davacının aynı tarihten itibaren ortağı olduğu şirkete ait iş yerinde 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a bendi kapsamında geçen sigortalı çalışmalarının geçerli olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca davanın yasal dayanaklarından olan 1479 sayılı Kanun’un 24/I-d maddesine göre, “Limited Şirketlerin Ortakları” Bağ-Kur sigortalısı sayılmışlardır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4/b-3 maddesine göre de “Limited Şirketlerin Ortakları” aynı kapsamda sigortalı sayılmışlardır. Aynı Kanun’un 53 üncü maddesinde, “… 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmü düzenlenmiştir.
Yerleşik uygulamalara göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/b’ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında değerlendirilemez.
Somut olayda, davacının 15.06.1989 tarihinde … Pazarlama İnş Taah San ve Tic Ltd Şti’nin kurucu ortağı olduğu ve halen bu ortaklığının devam ettiği, 13.03.2003 tarihinden itibaren ortağı olduğu şirketten 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a bendi kapsamında sigortalı çalışmalarının bildirildiği, davacının limited şirket ortaklığı nedeniyle 1479 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4/1-b bendi gereğince sigortalı kabul edilmesi yönündeki Kurum işlemlerinin yerinde olduğu anlaşıldığından mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmakla davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine” karar verilmiştir.
V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde öne sürdüğü gerekçelerle temyiz talebinde bulunmuştur.
C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, limited şirket ortaklığı nedeniyle 01.01.2003 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı kabul edilen davacının aynı tarihten itibaren ortağı olduğu şirkete ait iş yerinde 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a bendi kapsamında geçen sigortalı çalışmalarının geçerli olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
2.İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371’inci; 1479 sayılı Kanun’un 24/I-d; 5510 sayılı Kanun’un 4/b-3, ve 53 üncü maddeleri.
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, dosyada yer alan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinde verilen hükmün yerinde olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgiliye yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan V. …, Üyeler …, … ve …’nın oyları ve oy çokluğuyla,
05.10.2023 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “1989 yılında 4 yaşında iken ortaklık verilen limited şirketin ortağı olan ve 2003 yılından 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 yılına kadar 4/a kapsamında sigortalı olarak kurum tarafından primleri kabul edilen, 2019 yılında kurumca yapılan denetim sonrası 4/a kapsamında sigortalı olunamayacağı, primlerin 4/b kapsamında kabul edildiği yönündeki kurum işleminin yerinde olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.
2.İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda kurum işleminin yerinde ” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafın istinaf etmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
3.Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.
4.4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2 nci maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M./Sarı, S.: Türk Özel Hukuku, 6 ncı Baskı, … 2011, s. 226-227). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I inci maddesi herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder.
5.Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3 üncü maddesinde de: “Kanun’un iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi … durumda olmamaktır. Ancak TMK’nın 2 nci maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanun’un 3 üncü maddesinde düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır. TMK’nın 3 üncü maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Kanun’un 2 nci maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.
6. Güven teorisi, her iki tarafın menfaatleri arasında denge kurmayı amaçlar ve kaynağını dürüstlük kuralından alır. Kendine özgü mahiyet arz eden güven sorumluluğu bir kişinin veya kuruluşun davranışlarıyla başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle oluşan güven ilişkisinden kaynaklanır. Temeli Alman Borçlar Kanunu’nda yer alan, borçlar hukuku mevzuatımızda düzenlemesi bulunmamakla birlikte gerek Türk hukukunda gerekse İsviçre hukukunda kendisine uygulama yeri bulan bu teori bir kimsenin kendi yarattığı dış görünüşün meydana getirdiği sonuçlara kendisinin katlanmasının gerekliliği, aksi yönde bir düşüncenin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği kabulüne dayanır. Bu kapsamda yorum sırasında güven teorisinin uygulanması TMK’nın 2 nci maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesinin gereğidir. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü veya yazılı davranışları bu güven ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin, güven sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. Güven sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa çıkarmamalıdır. Bu itibarla güven teorisi hukuki güven, istikrar ve hakkaniyet düşüncesini esas alır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanun’a aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.
7. Devletin, iyi niyetli vatandaşın sosyal güvenlik hakkını koruması önemli bir güvencedir. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olup aynı zamanda sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu nedenle de sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda Kurum tarafından icra edilen işlemlerin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını zedelememesine dikkat edilmelidir. Nitekim aynı esaslar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2020 tarih ve 2016/10-1602 Esas, 2020/711 Karar sayılı ilamında kabul edilmiştir.
8. Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare(kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.
9. Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
10. Sosyal Güvenlik Kurumunun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9 uncu maddesinde “01.10.2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanun’un 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiştir.
11. Somut uyuşmazlıkta davacının limited şirketin kurucu ortağı olduğu kurumun 2003 yılında dahi bilgisi dahilindedir. Davacının şirket ortağı olduğu başlangıçta 4/b kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekirken kurum tarafından bu olgu bilindiği halde primler 4/a kapsamında tahsil edilmiş ve yaklaşık 16 yıl sonra kurum tarafından hizmet akti ile çalışmadığı, şirket ortağı, bu nedenle 4/a kapsamında sigortalı olamayacağı, 4/b kapsamında sigortalı olması gerektiği, primlerin 4/b kapsamında değerlendirilerek buna göre davacı sigortalının istemi reddedilmiş, alınan primler 4/b kapsamında işveren payı düşüldükten sonra değerlendirilerek aktarılmış ve borç çıkarılmıştır.
12. Davacının başlangıçta şirket ortağı ortak olduğu kurumun kabulündedir. Davacının başlangıçta 4/a kapsamında değil, 4/a kapsamında sigortalı olacağı kabul edilse idi davacı sigortalı buna göre tutum alır ve 4/b kapsamında emeklilik şartlarını sonradan gerçekleştirebilirdi. Kurumun 506 sayılı Kanun döneminde kabul ettiği 4/a sigortalılığı, genelgesi ile ara verilmediği için genelge ile 5510 sayılı Kanun döneminde de kabul ettiği ve sigortalıda güven oluşturduğu sabittir. Kurumun güven oluşturup, kazanılmış bir durum yaratıktan yaklaşık 16 yıl sonra 506 sayılı Kanun döneminde 4/a kapsamından çıkararak 4/b li kabul etmesi ve işveren payını çıkararak borç çıkarması hukuken korunacak bir davranış olmayacaktır. Zira davacının 4/a kapsamında ödediği primleri kurum kabul etmiş ve değerlendirmiştir.
13. Diğer taraftan davacının şirket ortağı olması 4/b için yeterli değildir. Davacı iş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, düzenli aylık ücret ve en önemlisi hukuki ve kişisel olarak bağımlı çalışan konumunda ise sigortalılığı 4/a kapsamında kabul edilmelidir.
14. Kaldı ki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53/5 maddesine göre “Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir”. Anılan düzenlemede çok açık şekilde “başka sigortalılık hali için ödenen primin, esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve bu halde geçmiş kabul edileceği” belirtilmiştir. Burada ödenen primin işçi veya işveren payına göre ayrılacağı açıklanmamıştır. Kaldı ki davacı sigorta bildirimleri yapılan şirkette ortaktır. Kişi-organ vasfındadır. Bu durumda bu kişi için primleri ödeyenin işveren olduğundan sözedilemez. 4/a kapsamında ödenen primlerin tamamının ayrım yapılmaksızın 4/b sigortalılığına aktarılması gerekir.
15.Kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun onama kararına katılınmamıştır.